(positivação de solução pela L.C. nº 147/2014) Tributação das Farmácias de Manipulação Conflito de Competência ISS X ICMS Anselmo Zilet Abreu Íris Andrade Rodrigues Curitiba, novembro de 2015

 LC 116/2003: Art. 1 º: O ISS [...] tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa – Serviços farmacêuticos.  Farmácias de Manipulação : Atividades (Lei 5.991/1973): 1)manipulação de fórmulas magistrais e oficinais; 2) dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais (Drogarias); Solução de conflito de competência: Função de lei complementar – CF/88: art. 146, I e II, “a”. Manipulação de Medicamentos – ISS x ICMS

 ICMS:  CF/88: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] IX - incidirá também: [...] b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.  LC n. 87/96: Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias [...]; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.  ISS:  LC 116/2003: Art. 1º O ISS [...] tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa. [...] § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias – Serviços farmacêuticos ISS x ICMS

 Sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços:  Incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e não houver qualquer exceção quanto às mercadorias empregadas;  Incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista da LC 116/03;  Quando houver exceção expressa na LC 116 quanto à incidência do ICMS sobre o valor das mercadorias fornecidas com a prestação do serviço: incide o ISS sobre o valor dos serviços, e, o ICMS sobre o valor das mercadorias fornecidas. “EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1.Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF. [...]. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /RS. Relator Min. Teori albino Zavascki. DJE 23/006/2008.” ISS x ICMS

 Conselho Federal de Farmácia: (Lei 3.820/1960 e Decreto /1981) Art. 1º, I: São atividades privativas dos profissionais farmacêuticos o desempenho de funções de dispensação ou manipulação de fórmulas magistrais e farmacopéicas [...]  Anvisa: RDC 67/2007: A avaliação farmacêutica das prescrições, quanto à concentração, viabilidade e compatibilidade físico-química e farmacológica dos componentes, dose e via de administração, é de responsabilidade do farmacêutico e deve ser feita antes do início da manipulação. Manipulação de fórmula e medicamentos = serviço farmacêutico?

 Posição Contrária:  subitem 4.07 trazia a seguinte redação no PLP da 116: “4.07 – serviços farmacêuticos, inclusive de manipulação”, expressão rejeitada pelo Senado Federal;  serviços farmacêuticos se restringiriam aos descritos no art. 61 da RDC 44/2009: perfuração de lóbulo auricular, a aferição de parâmetros fisiológicos e bioquímicos e a administração de medicamento. Obs: o escopo dessa Resolução é o controle sanitário do funcionamento, da dispensação e da comercialização de produtos e da prestação de serviços farmacêuticos em farmácias e drogarias. Não engloba a atividade de manipulação de fórmulas.  LC 123/2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios Manipulação de fórmula e medicamentos = serviço farmacêutico?

 ISS sobre software:  Quando o programa for desenvolvido sob encomenda incide o ISS;  Quando o programa é posto indistintamente a disposição de por qualquer interessado (o chamado software de prateleira) incide o ICMS (STJ Mandado de Segurança n. 5934/RJ e Resp /SP e Resp /RS. STF, RE e RE ). Farmácias de Manupulação: LC 147/2014 Atividade mista: produtos sob encomenda x produtos de prateleira

 acrescentou o inciso VII ao §4º do art. 18 da LC 123/2006: § 4o O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da: [...] VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas: a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar; b) nos demais casos, quando serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar. Anexo I = Comércio/ICMS e Anexo III = Serviços/ISS LC 147/2014

Art. 13. Ficam convalidados os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, inclusive em relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar.Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006  Inconstitucionalidade:  Cobrança de tributo sobre fato que não é sua hipótese de incidência, em detrimento do tributo correto;  Afronta às competências tributárias definidas constitucionalmente;  Fere a autonomia do entes federativos; LC 147/2014

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