30 de Março de 2010 CONCESSÕES DE OBRAS PÚBLICAS

Concessões de obras públicas Parte Geral

1. Conceito de concessão de obras públicas Partes: concedente e concessionário Elementos essenciais (i)O concedente obriga-se à execução ou concepção e execução; (ii)De obras públicas; e (iii)Em contrapartida, adquire direito de exploração durante um período de tempo. Prazo – critérios para determinação: Período de tempo necessário para amortização e remuneração do capital investido pelo concessionário, em normais condições de rendibilidade da exploração. Supletivo: 30 anos Artigo 410.º do CCP

1. Conceito de concessão de obras públicas (cont.) Elemento facultativo: o concedente ter direito a um preço Artigo 407.º/1 do CCP Mas: O contrato deve implicar uma significativa e efectiva transferência do risco para o concessionário Artigo 413.º do CCP Ou seja, o contrato só pode atribuir ao concessionário o direito a prestações económico-financeiras quando: (i)Não violem regras comunitárias e nacionais de concorrência; (ii)Sejam essenciais à viabilidade económico-financeira da concessão; e (iii)Não eliminem a efectiva e significativa transferência de risco para o concessionário. Artigo 416.º do CCP

2. Partes: concedente e concessionário Concedente: entidade adjudicante Artigos 409.º/1 e 3.º CCP Concessionário: » Deve manter sede em Portugal; » Ter a forma de sociedade anónima. (salvo estipulação contratual em contrário) Artigo 411.º do CCP

2. Partes: concedente e concessionário (cont.) Concessionário: » objecto social: exclusivamente as actividades que se encontram integradas na concessão, ao longo de todo o período de duração do contrato. Artigo 411.º/2 CCP » exercício de outras actividades pelo concessionário: (i)Mediante autorização do concedente; (ii)Actividade complementares ou acessórias das que constituem objecto principal do contrato. Artigo 412.º CCP

Obrigações do concessionário: (i)Informar o concedente de qualquer circunstância que possa condicionar o normal desenvolvimento das actividades concedidas; (ii)Fornecer ao concedente, ou a quem este designar para o efeito, qualquer informação ou elaborar relatórios específicos sobre aspectos relacionados com a execução do contrato, desde que solicitados por escrito; (iii)Obter todas as licenças, certificações, credenciações e autorizações necessárias ao exercício das actividades integradas ou de algum modo relacionadas com o objecto do contrato ( salvo estipulação contratual em contrário) ; (iv)Quaisquer outras previstas na lei ou no contrato. Artigo 414.º do CCP 2. Partes: concedente e concessionário (cont.)

Direitos do concessionário: (i)Explorar, em regime de exclusivo, a obra pública concedida; (ii)Receber a retribuição prevista no contrato; (iii)Utilizar, nos termos da lei e do contrato, os bens do domínio público necessários ao desenvolvimento das actividades concedidas; (iv)Cedência de elementos pelo concessionário (projectos, plantas, planos, necessários/úteis para exercício dos direitos ou desempenho de funções do concedente); (v)Quaisquer outros previstos na lei ou no contrato. Artigos 415.º e 417.º do CCP 2. Partes: concedente e concessionário (cont.)

Direitos e deveres específicos do concessionário quanto à obra e aos bens afectos à concessão: (i)O concessionário deve manter a obra em bom estado de conservação e em perfeitas condições de utilização; (ii)O concessionário deve realizar todos os trabalhos necessários para satisfação cabal e permanente do fim a que a obra se destina; (iii)O concessionário pode adoptar medidas necessárias com vista à utilização da obras pública, na impossibilidade de intervenção atempada da autoridade pública; (iv)O concessionário apenas podes impedir o uso da obra pública nas situações previstas no contrato. Artigos 427.º do CCP 2. Partes: concedente e concessionário (cont.)

Poderes /prerrogativas de autoridade do concessionário Mediante estipulação contratual (i)Expropriação por utilidade pública; (ii)Utilização, protecção e gestão das infra-estruturas afectas ao serviço público; (iii)Licenciamento e concessão da ocupação ou do exercício de qualquer actividade nos terrenos, edificações e outras infra- estruturas que lhe estejam afectas. Artigo 409.º do CCP 2. Partes: concedente e concessionário (cont.)

Direitos do concedente: (i)Estabelecer as tarifas mínimas e máximas pela utilização das obras públicas; (ii)Sequestrar a concessão; (iii)Resgatar a concessão; (iv)Exigir partilha equitativa do acréscimo de benefícios financeiros (nos termos do disposto no artigo 341.º CCP) ; (v)Quaisquer outros previstos na lei ou no contrato. Artigo 420.º do CCP 2. Partes: concedente e concessionário (cont.)

À concessão corresponde um estabelecimento que integra: (i)Direitos e obrigações destinados à realização do interesse público subjacente à celebração do contrato; (ii)Bens móveis e imóveis afectos à concessão: » os bens existentes à data de celebração do contrato; e » os bens a criar, construir, adquirir ou instalar pelo concessionário, em cumprimento do mesmo. desde que sejam indispensáveis para o adequado desenvolvimento das actividades concedidas; e independentemente de o direito de propriedade pertencer ao concedente, ao concessionário ou a terceiros. 3. Âmbito objectivo da concessão (bens afectos)

3. Âmbito objectivo da concessão (bens afectos) (cont.) Regime dos bens móveis e imóveis afectos à concessão: (i) Bens do domínio público: » só pode haver oneração mediante autorização que deve acautelar a compatibilidade da oneração com o normal desenvolvimento das actividades concedidas. (ii) Bens próprios essenciais ao desenvolvimento das actividades concedida: » só pode haver alienação ou oneração mediante autorização do concedente, que deve salvaguardar a existência de bens funcionalmente aptos à prossecução das actividades. Artigo 419.º do CCP

3. Âmbito objectivo da concessão (bens afectos) (cont.) Regime dos bens móveis e imóveis afectos à concessão (cont.): (iii) Bens próprios não essenciais ao desenvolvimento das actividades concedida: » a alienação e oneração é admitida, desde que esteja garantida a existência de bens funcionalmente aptos à prossecução das actividades. Artigo 419.º do CCP

3. Âmbito objectivo da concessão (bens afectos) (cont.) Regime dos bens móveis e imóveis afectos à concessão (cont.): (iv) Bens que não são da propriedade do concedente: » o concessionário pode tomar de aluguer, por locação financeira ou figuras contratuais afins bens e equipamentos a afectar à concessão; » estes contratos não podem ter duração superior à vigência do contrato de concessão; » contudo, o concedente tem direito de aceder ao uso desses bens e suceder na respectiva posição contratual em caso de sequestro, resgate ou resolução. Artigo 419.º do CCP

3. Âmbito objectivo da concessão (em especial, as zonas de exploração comercial) (cont.) Zonas de exploração comercial » As obras públicas podem incluir zonas ligadas funcionalmente à concessão destinadas a actividades comerciais ou industriais que sejam susceptíveis de um aproveitamento económico diferenciado; » Exemplos: estabelecimentos de hotelaria, estações de serviço, zonas de lazer, estacionamentos e centros comerciais; » Estas zonas estão sujeitas ao princípio da unidade de gestão e controlo pelo concedente e são exploradas conjuntamente com a obra pública pelo concessionário, directamente ou por intermédio de terceiros; » São equiparadas aos bens afectos à concessão para efeitos de entrega ao concedente no termo da concessão; » Princípio da partilha dos benefícios. Artigo 428.º do CCP

4. Acompanhamento e avaliação do concessionário Salvo quanto incompatível ou desnecessário em face da natureza da obra pública O contrato deve estabelecer: (i)Indicadores de acompanhamento e avaliação do desempenho do concessionário, da perspectiva do utilizador e do interesse público; (ii)Procedimentos de cálculo para a sua aferição periódica, designadamente no que respeita ao número de utilizadores e seus níveis de satisfação. Possíveis consequências em função dos resultados: (i)Atribuição de vantagens económicas; ou (ii)Aplicação de penalizações económicas ao concessionário. Artigo 418.º do CCP

5. Sequestro » Conceito: acto unilateral pelo qual o concedente toma a seu cargo o desenvolvimento das actividades concedidas. » Fundamento: em caso de incumprimento grave pelo concessionário de obrigações contratuais, ou estando o mesmo iminente. » Elenco exemplificativo de fundamentos de sequestro: (i)Quando ocorra ou esteja iminente a cessação ou suspensão, total ou parcial, de actividades concedidas; (ii)Quando se verifiquem perturbações ou deficiências graves na organização e regular desenvolvimento das actividades concedidas ou no estado geral das instalações e equipamentos que comprometam a continuidade ou regularidade daquelas actividades ou a integridade e segurança de pessoas e bens. Artigo 421.º do CCP

5. Sequestro (cont.) » Procedimento: - Quando se verifique a ocorrência de uma situação que pode determinar o sequestro de uma concessão notificação do concessionário para, num prazo razoavelmente fixado, cumprir integralmente as obrigações e corrigir ou reparar as consequências dos seus actos, excepto quando a violação não é sanável; -Caso o concessionário não actue nos termos da notificação referida, dá-se o sequestro; -O sequestro apenas pode ter lugar depois de o concedente notificar a sua intenção de sequestro às entidades financiadoras (quando a sua intervenção esteja contratualmente prevista); Artigo 421.º do CCP

5. Sequestro (cont.) » Procedimento (cont.): -O sequestro mantém-se pelo tempo julgado necessário, tendo o prazo máximo de um ano, após o qual ou há a notificação para retoma das actividades pelo concessionário ou há resolução (v. infra ponto 6. sobre Resolução); -O concessionário é notificado para retomar o desenvolvimento das actividades, na data que lhe for fixada; se o concessionário não puder, se opuser à retoma ou se se continuarem a verificar os factos que deram origem ao sequestro pode haver resolução (v. infra ponto 6. sobre Resolução); » O concessionário suporta os encargos do desenvolvimento da actividade pelo concedente e de despesas extraordinárias necessárias para restabelecimento da normalidade. Artigo 421.º do CCP

6. Extinção do contrato de concessão (i)Termo do contrato por decurso do prazo; (ii)Resgate; (iii)Resolução.

6. Extinção do contrato de concessão (cont.) (i)Termo do contrato por decurso do prazo » Não são oponíveis ao concedente os contratos celebrados pelo concessionário com terceiros para efeitos do desenvolvimento das actividades; » Os direitos de propriedade intelectual sobre estudos e projectos elaborados para os fins das actividades da concessão, bem como outros elementos referidos no artigo 417.º, n.º 1, do CCP, são transmitidos gratuitamente e em regime de exclusividade para ao concedente; » Revertem gratuitamente para o concedente todos os bens que integram o estabelecimento da concessão; » Entrega livre de quaisquer ónus ou encargos de bens do concessionário afectos à concessão que nos termos do contrato devem se transferidos para o concedente Artigo 425.º do CCP

6. Extinção do contrato de concessão (cont.) (ii) Resgate » Fundamento: razões de interesse público » Quando pode haver: após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo de vigência do contrato » Prazo/pré-aviso: notificação com seis meses de antecedência (salvo outra previsão contratual)

6. Extinção do contrato de concessão (cont.) (ii) Resgate (cont.) » Efeitos: -O concedente assume automaticamente os direitos e obrigações do concessionário constituídos antes da notificação de resgate; as posteriores, só vinculam o concedente se tiver dado autorização; -O concessionário tem direito a indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes, a determinar nos termos do contrato ou do artigo 4566.º, n.º 3, do Código Civil; -Reversão dos bens do concedente afectos à concessão e obrigação de entrega de bens abrangidos por cláusula de transferência (nos termos do contrato) ; -Liberação de caução e garantias prestadas, um ano após o resgate. Artigo 422.º do CCP

6. Extinção do contrato de concessão (cont.) (iii) Resolução » Fundamentos (não taxativo): -Fundamentos gerais de resolução do contrato; -Desvio do objecto da concessão; -Cessação ou suspensão, total ou parcial, pelo concessionário da execução ou exploração de obras públicas, sem que tinham sido tomadas medidas adequadas à remoção da respectiva causa; -Ocorrência de deficiência grave na organização e desenvolvimento pelo concessionário das actividades concedidas, em termos que possam comprometer a sua continuidade ou regularidade nas condições exigidas pelo lei/contrato. Artigo 423.º do CCP

(iii) Resolução (cont.) Fundamentos (não taxativo) (cont.): -Recusa ou impossibilidade do concessionário em retomar a concessão; -Repetição, após a retoma, das situações que motivaram o sequestro; -Obstrução ao sequestro; -Sequestro pelo prazo máximo permitido pela lei ou pelo contrato. Artigos 421.º e 423.º do CCP 6. Extinção do contrato de concessão (cont.)

(iii) Resolução (cont.) » Efeitos (para além de outros previstos no contrato) : -Reversão dos bens do concedente; -Obrigação de o concessionário entregar ao concedente os bens afectos à concessão abrangidos por eventual cláusula de transferência Artigo 423.º do CCP 6. Extinção do contrato de concessão (cont.)

O concedente responde pelos danos causados pelo concessionário a terceiros no desenvolvimento das actividades concedidas por facto que ao primeiro seja imputável. O concedente responde por danos causados pelo concessionário que não lhe sejam imputáveis depois de exercidos direitos resultantes de contrato de seguro e de excutidos os bens do património do concessionário Artigo 424.º do CCP 7. Responsabilidade perante terceiros

8. Regime das empreitadas de obras públicas Empreitadas de obras públicas cuja execução seja necessária para a realização da concessão: (i)Regime explicitado; (ii)Contrato; (iii)Regime das empreitadas de obras públicas (supletivamente) (artigos 343.º e seguintes). Ampla margem para autonomia contratual Artigo 426.º do CCP