Núcleo de Estudos Constitucionais Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Núcleo de Estudos Constitucionais O PORVIR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS GUSTAVO RABAY GUERRA <gustavorabay@justice.com> BRASÍLIA-DF Julho-2005

Núcleo de Estudos Constitucionais Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais Traço Evolutivo das Gerações/Dimensões de Direitos Fundamentais       1a Dimensão      2a Dimensão      3a Dimensão      4a Dimensão          Liberdade Igualdade Fraternidade Democracia (direta) Direitos negativos (não agir) Direitos a prestações   Direitos civis e políticos: liberdade política, de expressão, religiosa, comercial Direitos sociais, econômicos e culturais Direito ao desenvolvimento, ao meio-ambiente sadio, direito à paz Direito à informação, à democracia direta e ao pluralismo Direitos individuais Direitos de uma coletividade Direitos de toda a Humanidade Estado Liberal Estado social e Estado democrático e social

Núcleo de Estudos Constitucionais Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.

Núcleo de Estudos Constitucionais O Princípio da dignidade humana Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais O Princípio da dignidade humana Aos poucos se vai formando uma massa crítica de jurisprudência acerca do princípio da dignidade da pessoa humana tendo como referência emblemática a decisão do Conselho de Estado francês, no curioso caso Morsang-sur-Orge. No Brasil, o princípio tem sido fundamento de decisões importantes, superadoras do legalismo estrito, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao autorizar o levantamento do FGTS por mãe de pessoa portadora do vírus da AIDS, para ajudá-la no tratamento da doença, independentemente do fato de esta hipótese estar ou não tipificada na lei como causa para o saque do fundo.

Núcleo de Estudos Constitucionais O Princípio da dignidade humana Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais O Princípio da dignidade humana Em outro acórdão, de elevada inspiração, o Tribunal deferiu habeas corpus em caso de prisão civil em alienação fiduciária, após constatar, dentre outros fatores, que o aumento absurdo da dívida por força de juros altíssimos comprometia a sobrevida digna do impetrante. STJ, HC 12.547-DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se consignou: “A decisão judicial que atende a contrato de financiamento bancário com alienação fiduciária em garantia e ordena a prisão de devedora por dívida que se elevou, após alguns meses, de R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, dá validade a uma relação negocial sem nenhuma equivalência, priva por quatro meses o devedor de seu maior valor, que é a liberdade, consagra o abuso de uma exigência que submete uma das partes a perder o resto provável de vida que não seja o de cumprir com a exigência do credor. Houve ali ofensa ao princípio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o reconhecimento da invalidade do decreto de prisão”.

Núcleo de Estudos Constitucionais O Princípio da dignidade humana Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais O Princípio da dignidade humana No Supremo Tribunal Federal, a preservação da dignidade da pessoa humana foi um dos fundamentos invocados para liberar réu em ação de investigação de paternidade da condução forçada para submeter-se a exame de DNA STF, RTJ 165/902, HC 71.373–RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.94: “Investigação de paternidade – Exame DNA – Condução do réu ‘debaixo de vara’. Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos”. Ficaram vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

... contra a “dogmática do grito!” Ainda uma vez os princípios... ... contra a “dogmática do grito!” A “euforia do Estado Principiológico” “Estado principialista” (Paulo Bonavides) “Hermenêutica de Princípios” (Inocêncio Mártires Coelho) Compreensão principial da Constituição” (Canotilho) “Principiologia jurídico-constitucional” (Willis Santiago) “Dogmática principialista” (Clèmerson Merlin Clève) “Jurisprudência de princípios” (García de Enterría)

O Ambiente filosófico-dogmático Os Princípios Gerais do Direito Do Jusnaturalismo ao Positivismo normativista A insuficiência da argumentação subsunção e o ataque geral à neutralidade Uma nova etapa da dogmática jurídica: Teorias críticas, o resgate da retórica, a concretização normativa e a efetivação dos direitos fundamentais. O deslinde da indiferenciação entre texto normativo e norma jurídica O constitucionalismo na centralidade do discurso jurídico e a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios.

Os princípios e as regras como Espécies normativas A normatividade dos princípios: O modelo dicotômico tradicional (Ronald Dworkin e Robert Alexy) Os princípios como normas jurídicas, cujas notas distintivas são: (I) o alto grau de abstração; (II) dever de otimização dos casos; (III) ponderação de valores. Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma de tudo ou nada (“all or nothing”). Ex: a norma constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória por idade é uma regra. Princípios apresentam alta densidade axiológica/deontológica e indicam uma determinada direção a seguir (O Estado ideal de coisas). À vista de valores antagônicos, A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.

A aplicabilidade dos princípios: Alguns casos paradigmáticos A Decisão do Conselho de Estado Francês em Morsang-sur-Orge (O caso ‘lancer de nain´) No Brasil, o princípio da dignidade humana tem sido fundamento de decisões importantes, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao autorizar o levantamento do FGTS por mãe de pessoa portadora do vírus da AIDS, para ajudá-la no tratamento da doença, independentemente do fato de esta hipótese estar ou não tipificada na lei como causa para o saque do fundo FGTS. LEVANTAMENTO, TRATAMENTODE FAMILIAR PORTADOR DO VÍRUS HIV. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV, ainda que tal moléstia não se encontre elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde, à vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o caráter social do Fundo, que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares”. (STJ, REsp. 249026/PR, Rel. Min. José Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138)

A Superação da Teoria Padrão Diretrizes para a análise dos princípios a) Análise da extensão da carga axiológica dos princípios e interpenetração da moralidade; b) Realinhamento do perfil dos princípios na quadra geral da Teoria Jurídica contemporânea, desfazendo equívocos quanto à função por eles desempenhada (planos deontológico, axiológico e hermenêutico); c) Reformulação de sua estrutura lógica, especialmente face às regras, de modo a permitir maior precisão conceitual e taxionomia normativa; d) Especificação de conteúdo dos princípios, com vistas a uma melhor aplicação; e) Peculiaridades de aplicação, com atenção à racionalidade argumentativa do Direito.

A contribuição crítica de H. Ávila O contexto da investigação: A compreensão da estrutura lógica e a aplicabilidade dos princípios. A crítica aos critérios distintivos entre regras e princípios: (I) o critério do “caráter hipotético-condicional”; (II) o do “modo final de aplicação”; e (III) o do “conflito normativo” A distinção heurística que toma em consideração que as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual. A dissociação em alternativas inclusivas admite a coexistência das espécies normativas em razão de um mesmo dispositivo (regra, princípio e postulado) A inserção dos postulados normativos aplicativos

Síntese Crítica à Principiologia A insuficiência da concepção de mandados de otimização (Alexy): normas principiológicas são deveres de otimização Entender seu uma norma é um princípio ou regra “depende do uso argumentativo, e não da estrutura hipotética”, posto que trata-se de formulação lingüística O princípio pode apresentar vinculação a uma hipótese fática, mediante concretização pelo intérprete: a) A razão (fim, tarefa) à qual o princípio se refere deve ser julgada relevante diante do caso concreto; e b) O comportamento necessário para a realização ou preservação de determinado estado ideal de coisas (Idealzustand) deve ser adotado. Assim, os princípios são espécies normativas que geram, para a argumentação, razões substanciais (substantive reasons) ou razões finalísticas (goal reasons); De modo contrário, as regras poderiam ser entendidas como espécies normativas que geram, para a argumentação, razões de correção (rightness reasons) ou razões autoritativas (authority reasons).

Síntese Crítica à Principiologia O modo final de aplicação nada diz respeito à espécie normativa: “a conseqüência estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra”(Ávila). Em realidade, sucede ter-se possível o exame da razão que fundamenta a própria regra (rule´s purpose), para a individuação da hipótese, ou, se recorre a outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). A escolha de um comportamento e/ou conseqüência diversas daquelas radicadas no dispositivo poderá ser operada argumentativamente, desde que a justificação lógico-legitimante seja devidamente operada (o problema do “ônus da argumentação”).

Síntese Crítica à Principiologia Outra objeção pertinente de Ávila é a de que a ponderação não é método exclusivo de aplicação dos princípios: as regras também estão sujeitas ao crivo do intérprete, na interface fático-jurídica peculiar a cada situação concreta, de forma a tornar-se imperioso o sopesamento ou balanceamento (Abwägung) de razões que justifiquem ou contrariem o prévio acoplamento lingüístico do dispositivo diante da hipótese ocorrida A dimensão axiológica não é privativa dos princípios, nos diz Ávila, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica. Em última análise, a dimensão de peso, propõe o autor, não é sequer relativa à norma, mas ao aplicador e ao caso.

O papel da jurisdição: um caso paradigmático O STF concedeu ordem de habeas corpus, por maioria de votos, que resultou a absolvição de paciente acusado pela prática de estupro com presunção da violência (arts. 213 e 214 do Código Penal), provado o fato de ter o mesmo mantido relações sexuais com uma jovem de 12 anos. O dispositivo aplicável (art. 224 do Código Penal), prevê a presunção incondicional da conjunção carnal violenta cometida contra menor de 14 anos, de sorte que, se praticada a relação sexual, então deve ser presumida a violência por parte do agente do delito. A regra não prevê qualquer exceção. No entanto, na decisão acima referida, o STF reputou de grande relevância algumas “circunstâncias particulares não previstas pela norma”, como a aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais velha, por conseguinte influenciadoras do discernimento e conduta do agente. Assim, firmou-se o entendimento de que o tipo não se configurava na hipótese entelada, apesar dos requisitos normativos expressos estarem presentes.

A tese dos postulados normativos O viés argumentativo apontado por Ávila conduz a adoção de uma nova dimensão normativa: Os postulados normativos aplicativos. São normas estruturantes da aplicação de regras e princípios. A sua formulação oportuniza a identificação de três modos de aplicabilidade aos quais estaria uma norma jurídica sujeita: (I) a regra, que especifica um comportamento imediato (II) o princípio, que se revela como um fim adequado à situação jurídica; e (III) o postulado normativo, enquanto método para a aplicação das espécies normativas em prospecção. O princípio da proporcionalidade não consiste num princípio, mas num postulado normativo aplicativo: em sua aplicação, o dever de proporcio-nalidade indica qual norma deverá prevalecer, a independer da situação concreta se houve ou não violação do conteúdo que representa a noção de proporcionalidade, como no caso do exame de DNA em investigação de paternidade

Em busca de um estado ideal de coisas: um ponto final? Para a correta compreensão da estrutura lógica das normas jurídicas e da especificação de conteúdo das espécies normativas, é preciso elencar: Diretrizes para o estudo dos princípios Diretrizes para o estudo dos postulados normativos Critérios distintivos heurísticos A aplicação dos princípios e postulados pressupõe: A argumentação jurídica A construção progressiva da norma por parte do intérprete A jurisdição lógico-legitimante