A influência do fato boa-fé no julgamento de autuações relacionadas à documentação inidônea Argos Campos Ribeiro Simões Doutorando PUC/SP e Agente Fiscal de Rendas SP

PONTOS EM DESTAQUE CRÉDITO DE ICMS DOCUMENTO INIDÔNEO Não cumulatividade: conceito, restrições Incidência Materialidade DOCUMENTO INIDÔNEO Definição Características Provas O FATO-EFEITO DA BOA-FÉ

ICMS – ASPECTOS GERAIS Princípio Constitucional -não-cumulatividade Art. 155,§ 2.°, CF/88: O ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou pelo DF.

NÃO CUMULATIVIDADE - restrições Artigo 155, § 2.º, II – CF/88 - A isenção ou a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) - não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA Este rol é exaustivo ou exemplificativo? Como entender esta não incidência? É só imunidade? A legislação pode estabelecer outras restrições? Importância do tema (FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE VALIDADE): INIDÔNEO GUERRA FISCAL

ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA Isenção (Mutilação parcial/Isenção parcial do STF) Não incidência Ausência de norma a ser incidida Ausência de fato (como articulação linguística) a fazer a incidência (sem linguagem não há incidência como coincidência) Não há imposto devido no USO E CONSUMO ou na saída de ATIVO Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica) Imunidade

Conceitos Critério Financeiro de Creditamento Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do contribuinte ou dever do Estado Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de Crédito do Contribuinte Critério Financeiro de Creditamento Raiz da não cumulatividade => CRÉDITO Isenção e não incidência seriam situações exaustivas de obstáculo ao crédito (outras situações de vedação => VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE)

Conceitos Critério “Físico” de Creditamento Raiz da não cumulatividade => COMPENSAÇÃO Conceito de COBRADO => Incidente (Linguagem) COBRADO = PAGO ??? VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE => OBSTAR UMA COMPENSAÇÃO DE FORMA ILEGAL, INCONSTITUCIONAL.

Art. 146 da CF/88 Papéis das normas gerais veiculadas por lei complementar (visão dicotômica) Dispor sobre conflitos de competência Limitar o poder de tributar (respeito à não cumulatividade) Limitação às normas gerais: materialidades tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas na CF/88)

Art. 155, § 2.º, XII, “c”da CF/88 § 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

Crédito Qual a natureza jurídica do crédito? Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Credor) De valor idêntico ao imposto devido daquele que remete a mercadoria ou presta serviço Não tem a mesma natureza de montante a ser restituído a título de imposto

Crédito Qual o momento de nascimento do crédito? Quem cria a norma? Momento da escrituração em que o contribuinte se coloca como sujeito ativo em face do Estado que deve reconhecer seu direito àquele montante, cujo destino é a compensação. Prazo para exercer o direito ao crédito Art. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

RMIT DO CRÉDITO ICMS-ocm Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido COBRADO em anterior operação Temporal => A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96) Espacial => No Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedor Quantitativo => Montante COBRADO em anterior operação (Valor da operação X alíquota => imposto devido para o remetente) Subjetivo Ativo => CONTRIBUINTE Subjetivo Passivo => ESTADO DO ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE

CREDITAMENTO INDEVIDO FUNDADO EM DOCUMENTO INIDÔNEO (NOTA FRIA)

CRÉDITO DE NOTA FRIA Art. 155, § 2.º, XII, “c” CF/88 – O ICMS atenderá ao seguinte: cabe à lei complementar: disciplinar o regime de compensação. Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

NOTA “FRIA” - PROBLEMAS Relatórios de inidoneidade – confecção em data posterior Publicidade X Situação Fáctica de impossibilidade da realização das operações Efeito retroativo (declaratório X constitutivo) Regularidade do SINTEGRA (NF ELETRÔNICA) Encontro dos sócios Provas de pagamento (suficiente para o quê?) Boa-fé (obrigações do destinatário) QUEM É O VILÃO? ESTADO ou EMISSOR DO DOC. INIDÔNEO?

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Artigo 36, Lei 6374/89 (paulista) - O ICMS é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista) § 1.º - Para efeitos deste artigo, considera-se: 1 - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita a cobrança de tributo; 2 - imposto anteriormente cobrado a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;

ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista) 3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto; 4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.

Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data posterior à data das operações CONTRIBUINTE: EFEITO DEVERIA SER CONSTITUTIVO A PARTIR DESTA DATA FISCO: efeito jurídico DECLARATÓRIO de uma situação de inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude antes que ela ocorra ALTERNATIVAS: CONSTITUTIVO COM EFEITO “ex tunc” RELATÓRIO DE APURAÇÃO => RG DA INIDONEIDADE

Relatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADE CONTRIBUINTE: se não há PUBLICIDADE DOS RELATÓRIOS DE INIDONEIDADE, não há efeitos jurídicos; SEM PUBLICIDADE NÃO HÁ NORMA. FISCO: Publicidade com a Notificação do auto de infração.

Relatórios de Inidoneidade - SINTEGRA CONTRIBUINTE: FIZ A MINHA PARTE – CONSULTEI O SINTEGRA; EU NÃO SOU FISCAL; ESTADO ATESTOU A REGULARIDADE DA EMPRESA. FISCO: A abertura de uma empresa não tem o efeito jurídico de uma homologação expressa; fisco tem a possibilidade e o dever de verificar irregularidades posteriores no funcionamento fiscal de uma empresa.

Encontro dos sócios CONTRIBUINTE: ERRO NA ESCOLHA DO ALVO INFRACIONAL; dever-se-ia apenar os sócios, já que estes foram encontrados e não aquele que teve seus créditos glosados por atos ilegais de outrem. FISCO: Localização de sócios não transforma documentos inidôneos em idôneos Interesse Público na satisfação do crédito (interesse coletivo) Interesse não arrecadatório (Fazendário) Resguardado dos interesses de grandes grupos econômicos   

Provas de pagamento CONTRIBUINTE: pagamento comprovado = regularidade das operações e boa-fé. FISCO: Prova de pagamento não tem o condão de tornar hábil um documento comprovadamente inábil; pagar também não empresta regularidade a uma situação de irregularidade factual (mercadorias não saíram do estabelecimento inativo) Contribuinte NÃO COMPROU IMPOSTO (Pensa que comprou!!!)

BOA - FÉ CONTRIBUINTE: Não deveria ser apenado quando comprova BOA-FÉ. FISCO: (i) descrição presumida (articulação linguística) da boa-fé é fato; (ii) A significação do termo boa-fé indica que, se houve infração, não teria havido a intenção por parte do contribuinte de praticá-la, mas temos o art. 136 do CTN.

BOA - FÉ Art. 136 do CTN – Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

BOA – FÉ (conclusão tradicional do fisco) Assim, na premissa de que boa-fé é fato jurídico, temos que seu efeito jurídico em face de infrações tributárias é da sua irrelevância, por ausência de norma em sentido contrário aplicável; insuficiente, portanto, ao afastamento das infrações tributárias A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA DÚVIDAS: a responsabilidade por infrações independe da culpa? Posso responsabilizar alguém na ausência de negligência, imprudência ou imperícia? Posso presumir má-fé?

BOA – FÉ (STJ e TIT-SP) Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ: Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico Comprovação de consulta à situação fiscal do emitente das Notas Fiscais Prova de pagamento ao emitente com correspondência de valores às NNFF Efeitos da BOA-FÉ Convalida o crédito efetuado pelo adquirente Cancela a multa

BOA – FÉ (Outra Construção) Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ: Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico Comprovação de consulta à situação fiscal do emitente das Notas Fiscais Prova de pagamento ao emitente com correspondência de valores às NNFF Efeitos da BOA-FÉ NÃO Convalida o crédito efetuado pelo adquirente (não houve montante cobrado em anterior operação; não houve incidência em anterior operação) Impede a responsabilidade por infrações por ausência de culpa => ausência de negligência, imprudência ou imperícia.

RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. INFRAÇÃO OBJETIVA & RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Independe de dolo Depende de culpa (negligência, imprudência, imperícia) Boa-Fé comprovada => ausência de culpa BOA OU MÁ-FÉ SÃO IRRELEVANTES QUANTO AO CRÉDITO Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido COBRADO em anterior operação