Direito Penal 2 1.1 APRESENTAÇÕES 1.1.1 Professor Nome: Sidio Rosa de Mesquita Júnior Contato: professor.sidio@gmail.com sidiojunior@gmail.com 61-8173.8415 (TIM) 61-9268.2161 (CLARO) Títulação: Mestre e Doutorando em Direito Profissão: Professor e Procurador Federal Informações complementares: http://sidiojunior.blogspot.com http://www.sidiojunior.pro.br

APRESENTAÇÕES MATÉRIA o DCrim e as ciências afins; condições objetivas de punibilidade; escorço histórico do direito de punir; ação criminal; extinção da punibilidade; individualização da pena: cominação, aplicação e execução; sursis e probation; efeitos da condenação; reabilitação.

APRESENTAÇÕES BIBLIOGRAFIA: NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO Avaliações escritas: os alunos precisarão obter média 6,0 em 2 notas (as avaliações escritas do Professor, que serão 2, representarão 1 nota e a Prova Regimental Integralizada [PRI] a outra). Cada avaliação escrita do Professor terá 10 questões e valerá de 0 a 2,5 pontos, tendo a questão o valor de 0,25 ponto. A PRI terá o valor de 5,0 pontos. A primeira avaliação será aplicada nos dias 1 e 2.4.2014 e a segunda nos dias 3 e 4.6.2014. Exame final: o que aluno que não obtiver média 6,0 se submeterá ao exame. No exame, deverá alcançar nota que, somada à média das avaliações (incluída a PRI), resulte em 6,0. Para tanto, a menor nota, será substituída pela do exame.

DP 2 – Localização da matéria: graus ou níveis do conhecimento Vulgar: superficial, decorrente da experiência e apreendido pelos sentidos (tato, visão, olfato, paladar e audição). Este conhecimento está muito bem exemplificado na alegoria da caverna de Platão. Científico: busca conhecer a natureza, essência, do objeto de estudo. É fragmentário e, por depender da delimitação do objeto de estudo, tende à especialização exagerada. Filosófico: tem maior grau de abstração e generalidade, conceituando ciências e buscando conhecer a origem primeira das coisas. Hegel dizia que o Direito, antes de ser uma ciência era uma parte da Filosofia. Teológico – é o grau do conhecimento mais abstrato, eis que calcado na fé. Fustel de Coulanges ensina que o Direito e a dominação decorrem da religião.

DP 2 – Localização da matéria: perspectiva unificadora do Direito Única ciência: a Ciência do Direito é única, a qual se apresenta como uma árvore. Há um tronco comum, de onde se extraem os princípios gerais do Direito, e ramos com autonomias relativas. Ciências jurídicas autônomas: a ideia decorre da fragmentariedade do conhecimento científico, a qual vem sendo admitida, mas não será a perspectiva que adotaremos neste curso. Nossa posição: a unificadora do Direito. Com isso, a nossa matéria se situa no âmbito do Direito Público interno

Direito Criminal – Localização da matéria condições objetivas de punibilidade 1ª) Existência de norma incriminadora: aquela que contém os elementos mínimos (descrição do fato hipotético e sanção). 2ª) Ocorrência do delito criminal 3ª) Due process of law (devido processo legal) 4ª) Não estar extinta a punibilidade

Revisão: norma jurídico-criminal I. Elementos mínimos N = SFH + P o SFH é denominado, nos manuais, de preceito primário o P (sanção) de preceito secundário II. Espécies de norma jurídico-criminal: [a rigor, só existem as normas incriminadoras por conterem os elementos mínimos] (a) incriminadora [descrevem crimes e cominam penas]; (b) não-incriminadora: permissas (excludente [exclui a ilicitude], exculpante [retira a culpabilidade] e de impunibilidade [em regra, os manuais não mencionam esta espécie, mas será aquela em que haverá o crime, mas a lei retira a punibilidade); (c) explicativas

Revisão: norma jurídico-criminal 3.3 Interpretação. 3.3.1 Quanto ao sujeito: autêntica, doutrinária e judicial. 3.3.2 Quanto ao alcance: declarativa, restritiva e extensiva. 3.3.3 Quando ao modo: literal ou gramatical; sistemática ou lógica; e finalística ou teleológica. 3.4 Lugar e tempo do crime: teorias da atividade, do resultado e mista (ubiquidade*). * Lexicologicamente, “ubiquidade” significa “onipresença”, não podendo – portanto – utilizar-se da palavra em referência ao tempo do crime.

Norma jurídico-criminal 3.5 Aplicação da lei. 3.5.1 no tempo: tempus regit actum; irretroatividade; anterioridade; retroatividade benéfica; conjugação (teorias da ponderação unitária e da ponderação diferenciada); lei intermediária. 3.5.2 no espaço: territorialidade; extraterritorialidade (incondicionada e condicionada).

Revisão: norma jurídico-criminal 3.5.3 Em relação às pessoas: imunidades absolutas e relativas 3.5.4 Pena cumprida no estrangeiro. 3.5.5 Sentença estrangeira. 3.6 Prazo e legislação: material e processual.

4. O Fato 4.1 O fato pode ser: 5.1 Um nada jurídico. 5.2 O fato jurídico a não ser discutido em esfera criminal. 5.3 Um fato definido como crime: (a) apenas fato típico; (b) um fato típico e não ilícito: excludentes da ilicitude legais e supralegal; (c) um fato típico e ilícito, mas não culpável; (d) um fato típico, ilícito e culpável, mas não punível. 4.2 Pessoa jurídica não pode praticar crime. Ver arts. 21-24 da Lei n. 9.605, de 12.2.1998.

O fato: continuação 4.3 Criança e adolescente não praticam crime. Ver arts. 103, 101 e 112 da Lei 8.069, de 13.7.1990. 4.4 Doença mental: após passarmos pela história do Direito Criminal, veremos que a questão da doença mental pode ficar, em muitos casos, adstrita unicamente ao denominado Direito Sanitário.

5. Escorço histórico da pena e do Direito Criminal 5. A coercibilidade do Direito 5.1 Generalidades: ter-se-á em vista evidenciar a relação do Direito com a Filosofia e a evolução da sua coercibilidade até os dias atuais. 5.2 Ideias e instituições criminais: 5.2.1 Distinção: ideias são trabalhos mentais desenvolvidos para combater o mal (hoje chamado de crime) e a exteriorização de tais ideias, transformando-as em fases, serão as instituições.

Ideias e instituições criminais 5.2.2 Antes da escrita: 5.2.2.1 Vingança: (a) divina: a pena é imposta em nome de deus, para aplacar a sua ira; (b) privada: a vingança é exercida para aplacar a ira pessoal, de pessoas determinadas; (c) pública: a vingança é exercida em nome da coletividade, em que os mais forte oprimem os mais fracos (parece o que temos hoje em nome da democracia, que é a ditadura da maioria). 5.2.2.1 Lei de talião: “olho por olho, dente por dente, braço por...” decorre de “talio” (medida).

Ideias e instituições criminais 5.2.2.2 Composição: origem mais remota da indenização civil. A pessoa pagava pelo dano causado. Hoje é incentivada (veja-se: Lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 72-74). 5.2.3 Códigos antigos: todos eles consagraram as fases anteriores à escrita 5.2.3.2 Código de Hammurabi: é o código escrito mais antigo (cerca de 1700 a.C), da Babilônia. 5.2.3.1 Bíblia: refiro-me ao thora, os 5 primeiros livros da Bíblia, atribuídos a Moisés. Há muita controvérsia quanto ao momento em que foram escritos.

Ideias e instituições criminais 5.2.3.2 Lei das XII Tábuas: dos romanos, datando de 453 a 451 a.C. 5.2.3.4 Código de Manu: de 200 a.C a 200 d.C, da Índia, com forte inspiração da religião local. 5.2.4 Povos antigos: cada povo, ao seu modo, contribuiu para a evolução do Direito 5.2.4.1 Hebreus: embora a Bíblia tenha sido dirigida a pessoas rudes, errantes (leia-se o livro de Êxodo), evoluiu muito e aboliu a regra de que “puna-se o homem porque pecou”, passando a dizer que “puna-se o homem para que não peques mais”. Contribuiu para a humanização do Direito.

Ideias e instituições criminais 5.2.4.2 Gregos: embora tivessem muitos deuses, desenvolveu-se em Filosofia e contribuiu para a laicização do Direito. 5.2.4.3 Romanos: o longo período de hegemonia romana, a forma de tratar os vencidos na guerra e a formação do direito, evidenciaram que eles contribuíram para a cientifização do Direito. 5.2.4.4 Germânicos: eram bárbaros e estavam na fase da vingança. Só conheceram a escrita na nossa era. Só contribuíram para a evolução do Direito a partir do momento que sistematizaram o Digesto (Pandectas) de Justiniano. Hoje são importantes.

Ideias e instituições criminais 5.2.7 Direito da igreja (Direito canônico): o declínio romano levou à adoção do cristianismo como religião oficial, chegando ao ápice na idade média, um período de trevas, com raros avanços. Em matéria criminal, instituiu a prisão. 5.2.8 Período humanitário: nasceu com Cesare Bonesana (o Marquês de Beccaria), o qual combateu a pena cruel. Tomou por base o Contrato Social de Rousseau para ser contra a pena de morte, o que abriu uma discussão com Kant.

Ideias e instituições criminais 5.2.9 Período criminológico: (a) Cesare Lombroso: publicou O homem delinquente, em 1876, no qual instituiu a antropologia ou biologia criminal; (b) Enrico Ferri: em 1877 publicou O homicídio e refutou o delinquente natural que disse ter sido reconhecido por seu Mestre, Lombroso. Dele discordou e instituiu a sociologia criminal; (c) Raffaele Garofalo: disse ter instituído a criminologia científica e disse que a causa do crime é uma anomalia moral, defendendo a existência do delinquente natural.

Escolas criminais 5.3 Escolas 5.3.1 Clássica: decorreu do período humanitário, tendo como expoente Francesco Carrara, que publicou o Curso de Direito Criminal, adotando método dedutivo e a pena se fundamentava no livre-arbítrio. 5.3.2 Positiva: decorreu do período criminológico, tendo como maior expoente Enrico Ferri, o qual publicou Princípios de Direito Criminal e se baseou no método indutivo. A pena, por sua vez, tinha caráter social.

Escolas criminais 5.3.3 Ecléticas: Ferri disse ser impossível conciliar as duas escolas, isso a partir do método. Porém, foram desenvolvidas escolas mistas. (a) 3ª Escola Francesa: a França se desenvolveu significativamente na Sociologia e disso decorreu a Nova Defesa Social, a qual propõe um DCrim de intervenção mínima.

Escolas ecléticas (b) 3ª Escola Italiana: a Itália refutou novas ideias criminais dos germânicos, até que as grandes guerras demonstraram a necessidade de um direito mais abrangente. Daí decorreu o Movimento dos Juízes Pela Lei e Pela Ordem, o que chegou ao nosso meio como Direito Alternativo e subsiste na UnB como Direito Achado nas Ruas. (c) 3ª Escola Alemã: a filosofia da linguagem e movimentos ideológicos como o marxismo, levaram ao desenvolvimento do funcionalismo, mormente a partir de Talcott Parsons.

Escorço histórico – Relação do DCrim com a Filosofia 5.4 Relação com a Filosofia. 5.4.1 Jusnaturalismo: (a) transcendentalismo teológico; (b) transcendentalismo metafísico. 5.4.2 Racionalismo: Descartes : “penso, logo existo”. 5.4.3 Positivismo: (a) criticismo: Immanuel Kant (1724-1804). A sua crítica significa indagar, buscar conhecer, questionar etc. Pode-se afirmar “com Kant, contra Kant. Mas, nunca, sem Kant”. (b) Idealismo: Friedrich Hegel (1170-1831): subjetivismo. (c) Social – Auguste Comte (1798-1857). Este aproximou o Direito da Sociologia, mas não reuniu as 2 ciências em uma única. (d) Teoria Pura do Direito: Hans Kelsen (1881-

Escolas criminais 1973). Desejava um Direito puro, sem a intromissão de valores. O Direito, enquanto ciência, tem por objeto de estudo o sistema dinâmico de normas. 5.4.4 Sociologismo jurídico: as leis são desnecessárias, em uma sociedade ideal, as normas sociais, por si mesmas, bastam. Norma justa é aquela que atende ao espírito social. 5.4.5 Funcionalismo. (a) Vilfredo Pareto (1848- 1923). Francês de origem italiana que se destacou em estudos de sociologia. A sua principal teoria é da circulação das riquezas. (b) Émile Durkheim (1858-1917). Grande sociólogo francês, que marcou o inicio do fun -

Relação do DCrim com a Filosofia cionalismo. Após ele todos são neofuncionalistas. (c) Max Weber (1864-1920). Enriqueceu os pensamentos de Pareto e Durkheim. Seus estudos foram importantes na teoria de sistemas de Parsons. (d) Talcott Parsons (1902-1979). Estadunidense, professor de Luhmann e Habermas, que os influenciou por intermédio da teoria dos sistemas sociais. (e) Niklas Luhmann (1927-1998): trabalhava com o funcionalismo de Talcott Parsons, mas migrou para a biologia dos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela. (f) Jürgen Habermas (nascido em 18.6.1929): trabalha com a teoria da ação comunicativa.

Funcionalismo jurídico-criminal 5.6 Do positivismo aos funcionalismos criminais: os funcionalistas acusam os positivistas de criarem conceitos estéreis, distantes dos problemas sociais. (a) Günther Jakobs (nascido em 26.7.1937): seguidor de Luhmann e defensor da denominada “imputação objetiva”. Está falando em um tal “Direito Penal do Inimigo”. (b) Claus Roxin (nascido em 15.5.1931): seguidor de Habermas, defende a denominada “imputação objetiva”, calcada na ideia de uma nova construção jurídico-criminal, em busca de uma racionalização social. *Movimento que decorre da tópica e de elevado risco por lhe faltar um método.

DCrim no Brasil 5.7 Direito Criminal no Brasil. 5.7.1 Leis Portuguesas (Ordenações do Reino): (a) Ordenações Afonsinas, de 1500 a 1521; (b) Ordenações Manuelinas, de 1521 a 1603; (c) Ordenações Filipinas, de 1603 a 1830. 5.7.2 Código Criminal do Império (1830). 5.7.3 Código Penal (1890). 5.7.4 Consolidação das Leis Penais (1932). 5.7.5 Código Penal (1940). 5.7.6 Código Penal (1969). 5.7.7 Reforma de 1984 e reformas posteriores. 5.7.8 Anteprojeto de lei de 6.3.1998 (Disponível em: <http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/procuradoria_geral/ nicceap/legis_armas/Legislacao_completa/Anteprojeto_Codigo_Penal.pdf>. Acesso em 9.2.2012, às 20h). 5.7.9 Anteprojeto de lei de 2012 (Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas>. Acesso em: 5.3.2013, às 17h52.

Sanção criminal e outras sanções 6.1 Autonomia dos ramos do Direito: a autonomia relativa dos ramos do Direito é suficiente para autorizar a cumulação da pena com outras sanções (administrativa, civil etc.) tudo em razão do mesmo fato. 6.2 Tripartição das infrações criminais (França): 4.2.1 Crime – é julgado pelo júri. 4.2.2 Delito – é julgado pelos tribunais correcionais. 4.2.3 Contravenção – é da competência dos tribunais de polícia. * Ali o parquet acusa por delito, caso de crime, em face da certeza do maior rigor do tribunal correcional.

Delito, crime e contravenção 6.3 Bipartição das infrações criminais (LICPCPP): 6.3.1 Crime – apenado com reclusão ou detenção; 6.3.2 Contravenção – apenada com prisão simples. ** A distinção legal não tem conteúdo prático *** A maioria dos autores pátrios tratam como sinônimos: crime e delito. Para mim, delito é gênero. Há delito civil, adm., criminal etc.

DCrim, Penalogia etc. 7.1 DCrim: ramo do Dir. Público Interno que estuda normas e fatos jurídico-criminais. 7.2 Penalogia: é concebida como a ciência auxiliar que estuda a pena, suas finalidades e forma de execução. 7.3 Criminologia: não a concebo como ciência e reduzo o seu objeto do Estudo, na hipótese de ser ciência, ao estudo do criminoso e da delinquência. 7.3.1 Escola clássica (ou positiva?): marcada por Lombroso, Ferri e Garófalo.

Criminologia 7.3.2 Escola de Chicago: vê o fenômeno criminal na organização da cidade. 7.3.3 Escola da etiquetagem: parte da palavra deviance para rotular aquele que tem comportamento desviante. 7.3.4 Criminologia crítica: matou a criminologia. 7.3.5 Criminologia integrada: a junção de várias ciências permitirá perceber o fenômeno jurídico-criminal. A proposta é boa, mas é uma análise multidisciplinar que dificulta falar em ciência.

Conceituando o crime 7.1 Funcionalismo criminal e imputação objetiva: tende ao conceito total de injusto, resgatando a ilicitude material. Às vezes, vai além, resgatando o conceito unitário de crime. 7.2 Conceitos: (a) formal: destaca a norma jurídico-criminal. (b) Material: põe em relevo o conteúdo da norma. (*Ver a distinção básica entre Claus Roxin e Günther Jakobs). 7.3 Conceito analítico: (a) unitário: fattispecie; (b) bipartido: injusto (parte objetiva) e culpabilidade (parte subjetiva); (c) tripartido: o injusto é dividido em 2 partes (fato típico e antijuridicidade formal) e é mantida a culpabilidade; (d) quadripartido: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. (*Ver o conceito bipartido peculiar da doutrina brasileira)

A culpabilidade 8.1 Significado: censurabilidade. Teorias: (a) Psicológica, a culpabilidade, conforme o caso, será sinônima de dolo ou de negligência. (b) Psicológica-normativa, o dolo e a negligência passaram a ser elementos da culpabilidade e não mais sinônimos dela. Os demais elementos são normativos, a saber: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme o Direito. (c) normativa, Hans Welzel lançou o dolo e a negligência para a conduta, mantendo tão-somente os elementos normativos. Daí eu acreditar que ele efetivamente plagiou Nicolai Hartmann.

Culpabilidade 8.2 As novas perspectivas da culpabilidade nos advém a partir de Bernd Schünemann. No entanto, não posso admitir a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Fartar-lhe-á consciência potencial da ilicitude. Mesmo em relação aos delitos ambientais, faço uma interpretação restritiva do art. 225, § 3º, da CF. 8.3 O casus é o evento inesperado que provoca o resultado jurídico-criminal, v.g., barra de direção de veículo automotor recém retirado novo de uma concessionária quebra, gerando o atropelamento e a morte de um transeunte. No caso não haverá conduta jurídico-criminal relevante por ausência de dolo ou negligência.

Culpabilidade 8.4 Caso fortuito e força maior. (a) distinção dos manuais: caso fortuito é o que provém da natureza e força maior é a decorrente de conduta humana; (b) posição que prefiro: o caso fortuito não é previsível, mas a força maior sim. Ocorre que nas duas hipóteses, ao envolvido, o evento é insuperável. 8.5 Enquanto a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior exclui a culpabilidade, a incompleta apenas a tonará menos censurável.

Idade 8.6 Tanto eu, quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13.7.1990), entendemos que criança e adolescente não praticam crime, mas fato definido como crime. Este será ato infracional (art. 103), isso porque não lhes faltará a imputabilidade (CF, art. 228; e CP, art. 27). 8.7 Pessoas. 8.7.1 Quanto à idade. 8.7.1.1 Criança, que a menor de 12 anos. 8.7.1.2 Adolescente: maior de 12 anos e menor de 18 anos. 8.7.1.3 Adulto. (a) maior de 18 anos e menor de 21 anos (data do fato). (b) maior de 21 anos e menor de 60 anos. (c) maior de 60 anos e menor de 70 anos (incoerência na legislação brasileira). (d) Maior de 70 anos (data da sentença).

Pessoas * Teorias: (a) do minuto: adotada no Brasil, considera-se a pessoa maior no primeiro momento da data do aniversário. (b) do momento, é aquela que considera a hora do nascimento. (c) do dia seguinte: será maior no dia seguinte ao aniversário. ** Não existe idade máxima para tornar o idoso inimputável, mas a involução senil poderá torná-lo inimputável ou semi-imputável, o que deverá ser analisado sob o enfoque do art. 26 do CP.

Doença mental 8.7.2 Quanto à capacidade mental: (a) imputável, é a regra geral (b) Semi-imputável, v. art. 26, parágrafo único, do CP. (c) Inimputável, v. art. 26, caput, do CP. 8.8 Medida de segurança 8.8.1 Natureza (arts. 9º e 91-92). **Ver Lei n. 10.216, de 6.4.2001): medida administrativa (tratamento coercitivo decorrente do poder de polícia estatal). Os livros apresentam como sanção penal de caráter unicamente preventivo. É um tratamento (CP, art. 99). 8.8.2 Espécies (CP, art. 96): (a) tratamento ambulatorial. (b) Internação.

Doença mental 8.8.3 Especificação, CP, art. 97, caput. É equivocado dizer que é a gravidade do fato a indicadora do tratamento adequado. 8.8.4 Prazo. (a) Mínimo. (b) Máximo. Não existem, embora o prazo mínimo esteja no art. 97, § 1º do CP. 8.8.5 Imposição. (a) Absolvição “imprópria”, CPP, art. 386. (b) Substituição, CP, art. 98. Aplicável ao semi-imputável. (c) Conversão, CP, art. 41. Ocorrerá depois da condenação. No caso se superveniência de doença mental, antes da condenação, suspender-se-á o processo criminal (CPP, arts. 149-152). 8.8.6 Extinção, não pode ser abrupta: exige um ano de carência (período de transição) – CP, art. 97, § 3º.

Princípios de DCrim, referentes à pena 9.1 Críticas aos princípios: distinção entre princípios e fontes e entre princípios e regras, tangenciando Robert Alexy e Vírgílio Afonso da Silva. 9.2 Princípios: 9.2.1 Legalidade. 9.2.2 Supremacia do interesse público sobre o particular. 9.3 Garantias constitucionais: 9.3.1 humanização da pena (humanidade); 9.3.2 personalização da pena; 9.3.3 isonomia (igualdade): na lei e perante a lei; 9.3.4 proporcionalidade (racionalidade, razoabilidade ou proibição de excesso)*. * Há quem diga que as denominações do item 9.3.4 referem-se a “princípios” diferentes, mas muitos dizem que a proporcionalidade e razoabilidade são sinônimas e Zaffaronni equipara a racionalidade à razoabilidade. Por fim, Canotilho dá o mesmo sentido de proporcionalidade à proibição de excesso.

Princípios de DCrim, referentes à pena 9.3.5 Individualização da pena: 9.3.5.1 Origem. 9.3.5.2 Significado. 9.3.5.3 Momentos: (1º) cominação: previsão em abstrato na lei; (2º) aplicação: estudaremos o critério trifásico de aplicação da pena; (3º) execução. 9.3.5.4 Problemas verificados com a lei hedionda (Lei n. 8.072, de 25.7.1990)*: (a) crimes hediondos e assemelhados: falta tipificar o terrorismo; (b) art. 1º: enumera, não define os crimes; (c) art. 2º, inc. I: inclui o indulto; (d) art. 2º, inc. II: incluía toda espécie de liberdade provisória; (e) art. 2º, § 1º (redação original): proibia a progressão de regimes, razão de ter sido declarado inconstitucional, em Fev/2006; (f) art. 2º, § 1º (nova redação): foi declarado inconstitucional, em precedente isolado, pelo STF; (g) apresenta problemas com a proporcionalidade; (h) arts. 7º-8º: inserem a inadmissível “delação premiada”. O último está tacitamente revogado**; (i) art. 9º: era inconstitucional por violar o 1º momento da individualização da pena. Está tacitamente revogado. * Veja-se: http://sidio.pro.br/wp-content/uploads/2013/09/ RevogacaoArt81.pdf. ** Idem.

Individualização da pena de multa 10.1 Natureza da multa: pena. Assim, dominantemente, terá caráter retributivo-preventivo. 10.2 Primeira fase da individualização da pena: cominação (I) Regra geral: CP, art. 49 (variará de 10 a 360 dias-multa, correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 do salário, em grau mínimo, até 5 salários mínimos, em grau máximo). Considerar-se-á o salário mínimo da data do fato, o qual será corrigido monetariamente até a data do trânsito em julgado. Após isso, deverá incidir a taxa SELIC. (II) Lei n. 11.343, de 23.8.2006 (lei de combate aos psicotrópicos): a cominação da pena será feita em cada artigo de crime – art. 33 e seguintes – mas respeitará as mesmas regras do Código Penal, ex vi do art. 43 da lei em comento.

Individualização da pena de multa 10.3 Segunda fase da individualização da pena: aplicação (I) Regra geral: CP, art. 60. O Juiz se orientará principalmente segundo a condição econômica do réu, embora deva observar as circunstâncias judiciais. Por isso, caso considere insuficiente o valor fixado, ainda que no máximo, poderá elevar até o triplo. (II) Lei n. 11.343/2006: tendo em vista as Regras de Tóquio, o CP foi modificado (Lei n. 9.714, de 25.11.1998), permitindo maior incidência da multa, mas – lamentavelmente – temos a possibilidade de cumular altíssimas penas de prisão (não há mais razão para o gênero “pena privativa de liberdade) e multa cumulativamente. É necessário modificar a cultura! O art. 43 guarda os mesmos critérios do CP, isso quanto ao valor de cada dia-multa. Porém, se o Juiz julgar o valor insuficiente poderá elevar o mesmo até 10 vezes.

Individualização da pena de multa 10.4 Terceira fase da individualização da pena: execução (I) Regra geral: A multa, desde o advento da Lei n. 9.268, de 1.4.1996, é dívida de valor, alterando o art. 51 do CP. Com isso, será executada segundo a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.9.1980). O Ministério Público não mais poderá executar a multa, haja vista que a dívida com a União ou com a Unidade da Federação, será objeto de execução da respectiva Procuradoria da Fazenda. A prescrição da multa terá prazo de 2 anos, salvo quando decorrente de crime de pena privativa de liberdade, ocasião em que a prescrição será regulada pela pena mais grave (art. 114).

Individualização da pena de multa O CP não excepciona, razão de não se poder considerar que o prazo será de 5 anos, no caso de prescrição da pretensão executória (equivocadamente, F. Capez, sugere o prazo quinquenal). (II) Lei n. 11.343/2006: não há referência à execução, razão de ser aplicável o art. 12 do CP, incidindo o Código Penal em relação à legislação especial, naquilo que não houver incompatibilidade com ele. Ocorre que ele manda aplicar a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22.9.1980), portanto a execução será realizada pela Fazenda Pública da Unidade da Federação em que a pena estiver sendo executada ou pela Fazenda Nacional, caso a pena seja executada em presídio federal.

Individualização da pena restritiva de direito 11.1 Generalidades: não se olvide de que as Regras de Tóquio (Resolução n. 45/110, de 14.12.1990 – regras mínimas para a elaboração de penas não privativas de liberdade) foram fundamentais para ampliação, ainda que maneira tímida, das espécies de penas restritivas de direito e possibilidade de substituição da pena de prisão por multa e por pena restritiva de direito. 11.2 Cominação. 11.2.1 Autônomas e substitutivas das penas privativas de liberdade. 11.2.2 Espécies: (a) prestação pecuniária – CP, art. 43, inc. I; e art. 45, §§ 1º e 2º; (b) perda de bens e valores – CP, art. 43, inc. II; e art. 45, § 3º; (c) prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas – CP, art. 43, inc. IV; e art. 46; (d) interdição temporária de direitos – CP, art. 43, inc. V; e art. 47; (e) limitação de fim de semana – CP, art. 43, inc. VI; e art. 48.

Individualização da pena restritiva de direito * O art. 43, inc. III, conforme previa o projeto da Lei n. 9.714/1998, trazia o recolhimento domiciliar, tendo sido vetado por não conter “na essência, o mínimo necessário de força punitiva”. Com equivocadas razões, vetou-se adequadamente o recolhimento domiciliar como espécie de pena restritiva de direito porque ele constitui, de fato, espécie prisão. Com isso, tornou-se imperioso o veto ao art. 45, § 4º, que regulava a prisão domiciliar. ** O art. 44, § 1º, previa a substituição da pena de prisão inferior a 6 meses por “advertência – que consistirá em advertência verbal ao condenado – ou por compromisso de frequência a curso ou submissão a tratamento durante o tempo da pena aplicada”. Acertadamente, a advertência foi considerada “contrária ao interesse público, porque a a admoestação verbal, por sua singeleza, igualmente, carece do indispensável substrato coercitivo”. Digo mais: não devemos banalizar o Direito Criminal, a ponto de termos delitos apenados com simples advertência verbal, própria do Direito Administrativo.

Conceitos propedêuticos 9. Conceitos: tomo por referência Ovídio B. da Silva. 9.1 Direito subjetivo: é uma faculdade que sujeitar outrem à própria vontade. É inerte, despido de potencialidade. 9.2 Pretensão: dá potencialidade ao direito subjetivo, mas ainda é inerte. 9.3 Lide: “É o conflito subjetivo de interesses qualificado por uma pretensão discutida (contestada)”>>Francesco Carnelutti. A lide qualifica a pretensão por discuti-la. 9.4 Litígio: a maioria dos autores não faz a distinção de lide e litígio. Mas há quem faça, dizendo que este é a ação de direito processual.

Conceitos propedêuticos 9.5 Ação. * Esclareça-se que esta será estudada adiante, reparando alguns equívocos do que se dirá no momento. 9.5.1 De direito material: é aquela em que o detentor do direito subjetivo procura alcançar a sua pretensão sem a participação do Estado-Juiz. 9.5.2 De direito processual: É aquela em que se coloca a discussão perante o Estado-Juiz. 9.6 Processo: é um conjunto de atos coordenados entre si, tendentes à aplicação da lei material ao caso concreto. 9.7 Procedimento: é o rito, a exteriorização do processo. Como ele se apresentará.

Conceitos propedêuticos 9.7.1 Procedimento comum (CPP, art. 394): (a) ordinário (CPP, art. 396-405): é o mais comum de todos, exigindo um grande número de atos processuais; (b) sumário (CPP, art. 531-538); (c) sumaríssimo: é o mais célere, estando previsto na Lei n. 9.099/1995. 9.7.2 Procedimentos especiais: eles, normalmente, têm por base o procedimento comum ordinário e peculiaridades no início do procedimento. Estão previstos no CPP (arts. 406-530/G) e em leis especiais, v.g., Lei Antidrogas (Lei n. 11.343, de 23.8.1996).

Ação 9.1 Natureza. 9.1.1 A ação como sendo imanente ao direito subjetivo (teoria subjetivista, civilista ou imanentista). 9.1.2 A ação como direito autônomo. 9.1.2.1 Concreto. (a) a uma sentença procedente. (b) a uma sentença justa. 9.1.2.2 Abstrato. 9.1.3 Posição de Túlio Enrico Liebmann: a ação como poder de invocar a tutela jurisdicional. 9.2 Conceito: ação é o direito autônomo e abstrato ao exercício da jurisdição ou o poder de invocar a tutela jurisdicional.

Condições e classificação da ação 9.3 Condições da ação. (a) Possibilidade do pedido, a qual deve ser analisada juridicamente. (b) Interesse. Quanto a este será necessário responder: É útil? É adequada? É necessária? Daí falar-se em interesse-utilidade, interesse-adequação e interesse-necessidade. (c) Legitimidade. Esta se desdobra em ativa e passiva. 9.4 A classificação será objetiva (quanto ao que se pede) ou subjetiva (quanto a quem é detentor do direito subjetivo de pedir). Em matéria jurídico-criminal, interessa mais a classificação subjetiva.

Classificação objetiva da ação 9.5. Classificação objetiva. 9.5.1 De conhecimento – decorre da velha máxima: “dê-me os fatos e dar-te-ei o direito”, orientando-se segundo o pedido da congruência. Este informa que a sentença que julgar procedente o pedido terá a mesma natureza deste. 9.5.1.1 Condenatória. Existente o direito subjetivo e o obrigado, buscar-se-á o título executivo para satisfazer pretensão. 9.5.1.2 Constitutiva. Poderá ser positiva, para criar uma relação jurídica, ou negativa, para extinguir uma relação jurídica. 9.5.1.3 Declaratória. Não obriga terceiros, apenas buscando a declaração da existência (ação declaratória positiva) ou inexistência de relação jurídica (ação declaratória negativa). 9.5.4

Classificação da ação Mandamental: é aquela em que o estado exerce o seu poder de império (ius imperii) para manter ou restabelecer a ordem jurídica. 9.5.2 Cautelar: ação autônoma e fundamentada em dois pressupostos básicos (perigo da demora – periculum in mora – e fumaça do bom direito – fumus boni iuris). 9.5.3 Executória: tendo o título executivo (ainda que extrajudicial), será desnecessária a ação de conhecimento. Ressalte-se de que em matéria jurídico-criminal não há título executivo extrajudicial.

Classificação subjetiva da ação 9.6 Classificação subjetiva (CP, art. 100) 9.6.1 De iniciativa pública. 9.6.1.1 Incondicionada. 9.6.1.2 Condicionada. (a) À requisição. Requisitar é pedir na forma da lei, obrigando o requisitado a atendê-la. Porém, é necessário examinar a autonomia institucional do Ministério Público. (b) À representação. É a manifestação de vontade a ser realizada, na forma do art. 39 do CPP. 9.6.1.3 Subsidiária da privada. Poucos autores tratam dessa espécie de ação, mas ela existe e produz efeitos diversos daquela que, desde o início é de iniciativa pública condicionada à representação. A iniciativa privada cederá lugar à pública.