Prof.ª Dalva A. Gonçalves Poletto DIREITO DE FAMILIA CASAMENTO Prof.ª Dalva A. Gonçalves Poletto

CONCEITO DE CASAMENTO O casamento é a união entre o homem e mulher segundo as formalidades legais, para compartilhar a afeição, obter auxílio mútuo material e espiritual, a fim de constituir família.

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO Três são as teorias existentes para explicá-la: a)Teoria Contratualista Ou Individualista b) Teoria Institucionalista Ou Supra Individualista c) Teoria Mista Ou Eclética

a)Teoria Contratualista ou Individualista Para a qual o casamento seria uma relação puramente contratual. É um contrato civil regido pelas normas comuns a todos os contratos privados, que se aperfeiçoa com a vontade dos nubentes. (Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua, Código Português, Código de Napoleão de 1804). Esta corrente evoluiu para considerá-lo um contrato especial que se rege pelas normas do direito de família.

b) Teoria Institucionalista ou Supra Individualista O casamento é um estado em que os nubentes ingressam, uma grande instituição social. Nasce da vontade dos nubentes, mas sua forma e efeito encontram-se preestabelecidos em lei, além de depender, para sua efetivação, da intervenção da autoridade eclesiástica ou judiciária. Diz Washington de Barros Monteiro que o casamento é uma instuição, pois reduzi-lo a simples contrato seria equipará-lo á uma sociedade relegando para 2º plano suas nobres e elevadas finalidades. 

c) Teoria Mista ou Eclética O casamento é um ato complexo, une o elemento volitivo e o elemento institucional. Seria contrato na sua formação e instituição no conteúdo. Não deixa de ser contrato, mas é muito mais que um simples contrato.

HABILITAÇÃO MATRIMONIAL É um procedimento pelo qual os nubentes comprovam que estão legalmente habilitados para o ato nupcial, por ela se verifica a existência ou inexistência de impedimentos matrimoniais. Cuidam da habilitação, art. 67 a 69 da Lei 6.015/73 ( Lei de Registros Públicos) e art. 1.525 a 1.532 do CC.

HABILITAÇÃO POSTERIOR A regra é que a habilitação deve preceder ao casamento, já que nela se verifica a aptidão para os noivos celebrarem o casamento, no entanto, a lei de Registros Públicos e o CC excepcionam, permitindo a habilitação posterior, como se verifica do artigo 74 Lei 6.015 e no art. 1.516, § 2º.

INTERVENÇÃO DO MP É obrigatória a intervenção do Ministério Público no processo de habilitação (art.1526 Cce art. 67 par. 1º da Lei 6.015/73), sob pena de nulidade.

CAPACIDADE MATRIMONIAL Tanto às mulheres como aos homens a partir dos 16 anos (art. 1.517). Sendo relativamente incapazes, necessário, para validade do ato, da autorização dos representantes legais (ambos os genitores). Em havendo divergência entre os genitores aplica-se o par.único art. 1.631 CC.

CAPACIDADE MATRIMONIAL REGRA - sem terem os nubentes atingido a idade núbil não poderão casar, nem mesmo com autorização dos pais. EXCEÇÃO - para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal e em caso de gravidez o Juiz poderá autorizar (art. 1.520 do CC) Na hipótese, a autorização judicial consistirá em suprimento de idade.

RETRATAÇÃO DO CONSENTIMENTO É possível até a celebração do casamento os pais, tutores ou curadores retratar seu consentimento (art. 1518 CC).

PROCEDIMENTO DA HABILITAÇÃO Corretos os documentos apresentados, exigidos no art. 1. 525, do CC, o oficial lavra os proclamas que são afixados pelo prazo de 15 dias em lugar público e publicado no D.O. ou jornal de circulação onde não houver. A habilitação matrimonial pode se processar no domicílio de qualquer um dos nubentes, exigindo-se, apenas, em caso de terem domicílios diversos, devem os proclamas serem publicados em ambos. É possível a dispensa da publicação dos proclamas, cabendo ao Juiz apreciar a urgência e necessidade da medida, art. 1.527 par. único.

PROCEDIMENTO DA HABILITAÇÃO Transcorrido o prazo dos proclamas sem que tenham oposto impedimentos, pronuncia-se o MP e ato seguinte deverá o Juiz homologar o procedimento (art. 1.526 CC) e, após, é expedida certidão atestando que os noivos estão habilitados para o casamento. Habilitados para o casamento, têm os contraentes o prazo noventa dias para realizarem o casamento , sendo este prazo decadencial (art. 1.532 do CC).

FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO Casamento nuncupativo Em caso de moléstia grave   Caso de urgência Por procuração

Casamento Nuncupativo art.1. 540 Também denominado in extremis ou in articulo mortis É aquele em que estando um dos nubentes em iminente risco de vida admite-se a celebração sem a presença da autoridade competente, mas diante de seis testemunhas, que não tenham qualquer grau de parentesco na linha reta ou colateral em segundo grau com os nubentes.

Confirmação do Casamento Nuncupativo art.1541 As testemunhas deverão comparecer, nos dez dias subsequentes ao ato, perante a autoridade judiciária mais próxima, para que sejam tomadas por termo suas declarações de que, em suas presenças os nubentes declararam ,de livre e espontânea vontade, que recebiam-se por marido e mulher. Lei 6.015/73 art. 76 e 1.540 CC.

Confirmação do Casamento Nuncupativo art.1541 Se o doente convalescer, deverá ratificar o pedido perante a autoridade competente ( art. 1.541 § 5º CC). Ouvido o MP, o juiz decidirá e da sentença que reconhecer o casamento caberá recurso apelação (art. 76 §§ 3º e 4º da Lei 6.015/73). Transitada em julgado, será lavrado o registro do casamento no livro próprio, retroagindo seus efeitos à data de sua celebração .

Em Caso De Moléstia Grave art. 1.539 É aquele que não obedece todas as formalidades legais, tendo em vista o estado de saúde de um dos nubentes. A moléstia deve ter as seguintes características: impedir o nubente de comparecer à presença da autoridade competente para a celebração; impossibilidade de se adiar o casamento.

DIFERENÇAS ENTRE CASAMENTO NUNCUPATIVO E EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE CASAMENTO EM CASO DE GRAVE MOLÉSTIA – 1539 CASAMENTO NUNCUPATIVO - ART. 1540 Certificado de habilitação foi expedido anteriormente. Não houve expedição do certificado de habilitação. Em regra o juiz celebrará o casamento ou a autoridade competente. Não será celebrado diante de autoridade competente, apenas das testemunhas. São duas testemunhas. 5dias São seis testemunhas. 10 dias

Caso De Urgência art. 69 Lei 6.015/73 Pode haver dispensa da publicação dos proclamas em caso de terem os contraentes urgência em celebrá-lo. A lei não distingue os casos de urgência, cabendo à autoridade competente apreciar as hipóteses a ele submetidas (viagem urgente, moléstia grave).

Por Procuração art. 1.542 do CC É aquele celebrado sem a presença de um ou ambos os nubentes no local da cerimônia, estando impossibilitados de comparecerem. A lei exige a forma pública, em vista a solenidade do ato. A procuração deve ter poderes especiais e específicos para receber o outro contraente em casamento, especificando, inclusive, o nome do outro nubente. O sexo do procurador é irrelevante. Ambos contraentes podem ser representados, entretanto devem possuir procuradores diversos.

CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS É realizado por ministro religioso, exigindo-se a prévia habilitação matrimonial, posteriormente à celebração é registrado no registro civil do domicílio dos nubentes, onde se processou a habilitação matrimonial. A autoridade religiosa pode ser qualquer uma, desde que seja reconhecida como tal. O prazo para a inscrição do casamento no registro civil é de 90 dias. O registro produzirá efeitos jurídicos retroativos à data da celebração. O falecimento de um dos nubentes antes de efetuado o registro por ele requerido não obsta sua concessão.

CASAMENTO DE ESTRANGEIRO O casamento de estrangeiro no Brasil será realizado perante as autoridades diplomáticas do país a que pertencerem os nubentes, segundo as leis de seu país. O art. 7º, § 2º L.I.C.C. suscitava dúvidas se poderia os contraentes serem de países diferentes e, neste caso, a Lei de que país se submeteria. A lei 3.238/57 resolveu a questão e só poderá ocorrer quando os nubentes forem co-nacionais, cessando sua competência se um dos nubentes for de nacionalidade diversa. Se um dos nubentes for brasileiro, cessa a competência da autoridade diplomática e se regerá segundo as leis brasileiras.

CASAMENTO DE ESTRANGEIRO O casamento de brasileiros domiciliados no estrangeiro será realizado perante autoridade consular do Brasil e segundo as nossas Leis. A habilitação matrimonial será feita de acordo com o art. 1525 CC (art. 18 da LICC), em 180 dias a contar da volta de um ou ambos os cônjuges ao Brasil. O casamento de brasileiros em país estrangeiro deverá ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Naturais (art. 32 § 1º Lei 6.015/73).

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO O casamento gera efeitos jurídicos de ordem: patrimonial não patrimonial

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO Patrimonial - normalmente advindos do regime de bens, por exemplo dever de alimentos, meação, herança.

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO Não patrimonial - provem da constituição da família. Por exemplo: a emancipação, se um dos nubentes é menor de 18 anos, Os deveres conjugais (art. 1.566), como a fidelidade,a vida em comum no domicílio conjugal,a assistência mútua, criação e educação dos filhos e respeito e consideração mútua.

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO O casamento só surte efeitos após o seu registro e este retroage à data da celebração.

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES - art. 1.566 CC Fidelidade Vida em comum no domicílio conjugal Assistência mútua Criação e educação dos filhos Respeito e consideração mútua

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES Fidelidade - decorre do princípio monogâmico que norteia o casamento no direito brasileiro, regra que se evidencia no art. 1521, VI CC.

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES Vida em comum no domicílio conjugal - consiste na coabitação. Porém, é necessário que se unam dois elementos: Presença física Relacionamento sexual.

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES Vida em comum no domicílio conjugal - Este é o conceito tradicional pois com o casamento adquiria o cônjuge o ius in corpus. Hoje este dever encontra-se atenuado quanto à presença física eis que é comum casais que residem em casas separadas. Entretanto para não constituir violação ao dever de coabitação devem continuar tendo vida sexual conjugal.

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES Dever de assistência mútua - consiste na assistência moral, afetiva e material que devem ter os cônjuges, um com o outro. Importa na cumplicidade, na dação recíproca, no compartilhar das alegrias e das tristezas. É este dever que revela o valor ético do casamento.

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES Criação e educação dos filhos - consiste no dever que tem ambos os cônjuges em relação aos filhos, tanto na sua orientação, educação, como no seu sustento. Este dever cabia ao pai, no regime jurídico anterior, em decorrência do pátrio poder em que somente ele era detentor. Hoje cabe igualmente aos cônjuges (art. 226 § 5º CRFB)

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES Respeito e consideração mútua – este dever tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que deve existir.

CASAMENTO PUTATIVO art. 1.561 O casamento putativo é aquele em que os contraentes ou pelo menos um deles desconhece a circunstância que invalida o casamento, ou seja, desconhece impedimento matrimonial que torna nulo ou anulável o casamento.

CASAMENTO PUTATIVO art. 1.561 Estando ao menos um dos nubentes de boa fé, o casamento a este produz todos os efeitos civis como se válido fosse, até o momento de seu desfazimento, com o trânsito em julgado da sentença de nulidade ou anulabilidade. A boa fé deve existir no momento da celebração do casamento, não importando se posteriormente o cônjuge veio a saber do fato impeditivo do casamento e não postulou a declaração da nulidade.

A ignorância do impedimento matrimonial deriva sempre de um erro, que pode ser de fato ou direito. Ex. erro de fato – irmãos que não sabiam do parentesco; Ex. erro de direito – tio e sobrinho que não sabiam do exame obrigatório para o casamento.

Sendo reconhecido, o casamento putativo se revelam efeitos de ordem pessoal e patrimonial ao cônjuge de boa fé, entre os quais: o inocente herda do outro se este falecer antes da sentença; o cônjuge de boa fé tem direito a pensão alimentícia, se dela necessitar; o regime de bens se verifica, para a partilha dos bens em favor do cônjuge de boa fé ; o de boa fé aproveita as doações antenupciais. se o cônjuge de boa fé pelo casamento se emancipou, permanece emancipado.

CASAMENTO INEXISTENTE

CASAMENTO INEXISTENTE São distintos os planos de existência e de validade do casamento. Deve-se verificar, inicialmente, se o casamento existe. Existindo, passa-se ao plano de validade, momento em que se verificam as irregularidades, aferindo-se a nulidade ou anulabilidade.

CASAMENTO INEXISTENTE Para que o casamento exista são necessários a presença de elementos fáticos, como: a diversidade de sexo; a celebração e o consentimento.

CASAMENTO INEXISTENTE Não há unanimidade, em nossa doutrina, quanto a figura do casamento inexistente. Aqueles que não o reconhecem resolvem a questão pela nulidade ou anulabilidade. Mas a par de a ele não se referir o Código Civil, a maioria doutrinária bem como a jurisprudência o admitem ato inexistente, eis que não há nulidade sem texto.

O casamento inexistente não precisa de formalidades para desfaze-lo, pois se não existe não pode ser considerado ato, este nunca se formou, possui apenas aparência material.

Não produz ele qualquer reflexo no mundo jurídico, não sendo necessário o seu desfazimento, mas se dele resultou efeito material, ou seja, imaginemos que um casamento inexistente seja levado a registro, será necessário o procedimento judicial, para desconstituir o registro, na hipótese, a ação seria declaratória de inexistência de casamento, cuja consequência jurídica seria o cancelamento do registro.

O sexo dúbio, a má formação genética, não é caso de inexistência de casamento e sim de erro quanto à pessoa ensejando a anulação. Falta de celebração - inexistência, Celebração por autoridade incompetente - nulidade; Falta de consentimento - inexistência, Consentimento viciado - anulação.

CASAMENTO NULO Art. 1.548 CC

CASAMENTO NULO art. 1.548 CC É nulo o casamento contraído com infração a impedimento. Esta nulidade é insanável, não produz qualquer efeito, salvo hipótese do artigo 1.561, bem como não se submete a qualquer prazo decadencial ou prescricional.

A sentença que declarar a nulidade ou decretar a anulabilidade do casamento deverá ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais (art. 100 da L.R.P).

EFEITOS DA SENTENÇA DE NULIDADE DO CASAMENTO Fica a mulher impedida de contrair novo casamento nos 10 meses seguintes à sentença de nulidade; As doações nupciais caducam , por não ter havido a causa que a legitimou, revertendo-se aos doadores, salvo no casamento putativo as quais aproveitarão ao cônjuge de boa fé; Cada um retira da sociedade os bens que trouxe, salvo no casamento putativo em que o regime de bens é verificado e seus efeitos aproveitam ao cônjuge de boa fé;

EFEITOS DA SENTENÇA DE NULIDADE DO CASAMENTO O nubente que se emancipou pelo casamento permanece emancipado após a sentença de nulidade do casamento? O tema não é pacífico: 1ª corrente: O cônjuge emancipado permanece emancipado após a sentença de nulidade do casamento, pois sendo a emancipação irrevogável, com a nulidade do casamento ela não se revoga tratando-se de casamento putativo ou não.

EFEITOS DA SENTENÇA DE NULIDADE DO CASAMENTO 2ª corr. - Sendo o casamento putativo e o cônjuge de boa fé for aquele que pelo casamento se emancipou, permanece emancipado, mas se nele não se revela a boa fé, perde a emancipação. (majoritária)

CASAMENTO ANULÁVEL Art. 1.550, 1.557 e 1.558 C.C.

CASAMENTO ANULÁVEL Art. 1.550, 1.557 e 1.558 do C.C. É anulável o casamento contraído quando nas hipóteses que prevê o art. 1.550 do CC.

Para autorizar a anulabilidade do casamento, por erro essencial quando à pessoa do cônjuge necessário que a circunstância da qual incidiu em erro o cônjuge que se diz enganado: 1) preexista ao casamento, 2) que este a ignore no momento da realização do casamento e 3) tal fato, por si, só torne insuportável a convivência conjugal . Não se conjugando esses elementos, não justifica a anulação do matrimônio.

O erro sobre a pessoa pode ser (art.1557): a) Quanto à identidade da pessoa, identidade física ou civil. b) Quanto à honra e boa fama. c) Ignorância de crime anterior. d) Ignorância de defeito físico irremediável ou moléstia grave. e) Moléstia mental anterior ao casamento.

a) Identidade Física: Quando o contraente deseja casar-se com uma pessoa e casa-se com outra supondo ser aquela. É hipótese rara, mas não impossível de acontecer.

Identidade Civil: Conjunto de atributos e qualidades com que a pessoa se apresenta na sociedade. Há de se observar até que ponto o erro sobre a pessoa, nacionalidade, profissão, religião, condição social torna a vida em comum insuportável autorizando a anulação.

Exemplos de erro essencial sobre a identidade do cônjuge: a) a mulher religiosa que se casa com padre ignorando o fato; b) homem protestante que se casa com mulher macumbeira; c) homem que se casa com mulher supondo-a solteira e após descobre que é viúva; d) mulher que se casa com homem supondo-o bancário e ele é apontador do jogo do bicho.

b) Honra – conjunto de qualidades morais, dignidade de pessoa que vive honestamente, de acordo com as regras morais. Boa fama – estima social de que a pessoa goza na sociedade.

Exemplos de erro sobre a honra e boa fama: a) homem que sem saber, descobre que a esposa era prostituta; b) a prática pelo cônjuge de atividades homossexuais; c) mulher que se casa com sádico; d) mulher que se casa com cáften supondo-o um cavalheiro.

c) Ignorância de crime ultrajante: O crime deve anteceder ao casamento, ser ignorado pelo outro cônjuge e definitivamente julgado. Divergem os doutrinadores quanto a sentença: 1ª corr. - a sentença condenatória , com trânsito em julgado deve anteceder ao casamento. (Washington de Barros Monteiro).

2ª corr. - Outros afirmam que quando a lei considera erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge a ignorância de crime inafiançável anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentença condenatória, não exige que a sentença também preceda ao casamento (1ª Câm. T.J.R.J.). O art. 1.557, II não exige condenação nem que seja inafiançável.

d) Defeito Físico Irremediável: O defeito físico irremediável que autoriza a anulação do casamento é o que obsta as relações sexuais. Deve ser irremediável, anterior ao casamento e desconhecido do outro cônjuge, tais como deformações genitais, sexo dúbio, infantilismo e impotência.

A impotência se verifica de três formas: Impotência coeundi - incapacidade para o coito, ato sexual, também denominada instrumental; Impotência generandi- incapacidade para fecundar (esterilidade masculina) e Impotência concipiendi- incapacidade para conceber (esterilidade feminina).

A única que enseja a anulação é a impotência coeundi, tanto para o homem, como para a mulher. A impotência psíquica é causa de anulação porque impede o ato sexual.

A impotência coeundi pode ser relativa, quando o cônjuge não consegue manter relações sexuais com o seu cônjuge, mas o faz com terceira pessoa, ou ainda verifica-se quando o ato sexual é escasso, raramente pratica o ato sexual ou absoluta, quando a pessoa não mantém sexo com ninguém. Ainda que relativa a impotência autoriza a anulação.

A coitofobia é defeito que se assemelha à impotência. Para permitir a anulação, a impotência deve ser anterior ao casamento e desconhecida do outro cônjuge no momento da celebração. Há julgado entendendo que a vasectomia ignorada pela mulher anula o casamento por erro essencial sobre a pessoa . (RT, 547:55).

A moléstia grave transmissível é causa de anulação quando anterior ao casamento e desconhecida do outro cônjuge. O mal deve ser capaz de afetar efetivamente a relação ou por em risco a vida do cônjuge. Atualmente a maior incidência de anulação é apresentado pela AIDS, sendo causas justificadoras também a esquizofrenia, alcoolismo, tuberculose, sífilis, lepra, entre outras.

Somente o cônjuge que se diz enganado tem legitimidade ativa para a ação anulatória do casamento fundada no erro essencial quanto à pessoa do outro. Quando requerida por terceiros, na hipótese de anulação fundada em falta da idade núbil, os cônjuges poderão ratificá-lo perante o juiz e o oficial de registro ao completar a idade e os efeitos retroagirão à data da celebração, subsistindo os efeitos da separação de bens.

O prazo decadencial para anulação do casamento começa a fluir da data da celebração do matrimônio. Art. 1560 CC.