“Aspectos Polêmicos do Licenciamento Ambiental” Marcelo Buzaglo Dantas www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br II Fórum Ecológico “Aspectos Polêmicos do Licenciamento Ambiental” Marcelo Buzaglo Dantas

MARCELO BUZAGLO DANTAS www.buzaglodantas.adv.br marcelo@buzaglodantas.adv.br ASPECTOS POLÊMICOS DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL DE EMPREENDIMENTOS URBANÍSTICOS: CRÍTICAS E SUGESTÕES MARCELO BUZAGLO DANTAS

1) Introdução Conceito: - “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso” (art. 1o, I, da Resolução CONAMA 237/97);

“O licenciamento ambiental é um procedimento administrativo cuja finalidade primordial é a de estabelecer controle prévio sobre as atividades utilizadoras de recursos ambientais, de forma que sejam evitados os danos ambientais. Não é, entretanto, uma característica do licenciamento ambiental fazer com que o nível de emissão de substâncias estranhas ao ambiente seja igual a zero” (Paulo de Bessa Antunes). Objetivo: compatibilizar o desenvolvimento econômico com a proteção ambiental;

“Como ação típica e indelegável do Poder Executivo, o licenciamento constitui importante instrumento de gestão do ambiente, na medida em que, por meio dele, a Administração Pública busca exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico. Isto é, como prática do poder de polícia administrativa, não deve ser considerado como obstáculo teimoso ao desenvolvimento, porque este também é um ditame natural e anterior a qualquer legislação. Daí sua qualificação como ‘instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente’” (Édis Milaré).

“Assim, seu escopo maior é conciliar o desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente, ambos de vital importância para a vida da população. Esse procedimento, portanto, não é um impedimento ao direito constitucional de liberdade empresarial e à propriedade privada, mas, sim, um limitador e condicionador, a fim de que se impeça que o exercício ilimitado de um direito atinja outros também muito importantes” (Daniel Roberto Fink).

Fundamento Jurídico: -  CF/88, art. 225, §1o, IV; Lei n. 6.938/81, arts. 9o, III e IV e 10, caput e parágrafos; Decreto n. 99.274/90, arts. 17, §s e ss.; Resoluções CONAMA ns. 1/86, 6/86, 9/87 e 237/97; Lei n. 9.605/98; legislação estadual e municipal;

Atividades Sujeitas ao licenciamento ambiental: art Atividades Sujeitas ao licenciamento ambiental: art. 2o, da Resolução CONAMA n. 1/86; art. 2o, §1o e Anexo I, da Resolução CONAMA n. 237/97; rol não taxativo; Fases: art. 10, deste último diploma; Princípio da Publicidade: CF/88, art. 37; Lei n. 6.938/81, art. 10, §1o; Decreto n. 99.274/90, art. 17, §4o; Resolução CONAMA n. 6/86; Lei n. 10.650/03, art. 4o, I;

2) Licença Ambiental conceito: art. 1o, II, da Resolução CONAMA n. 237/97; espécies: (idem, art. 8o) Licença Prévia; Licença de Instalação; Licença de Operação; prazos de análise: art. 14, caput e parágrafos, da Resolução CONAMA n. 237/97; Dec. 99.274/90; * “direito constitucional à “razoável duração do processo”, válido tanto para o judicial quanto para o administrativo (art. 5º, LXXVIII, da CF, com a redação da EC 45/04);

natureza jurídica: licença: ato administrativo vinculado e definitivo; neste sentido, Édis Milaré, Paulo de Bessa Antunes, Daniel Roberto Fink, Marcelo Dawalibi e Luís Paulo Sirvinskas; autorização: ato administrativo discricionário e precário; neste sentido, Paulo Affonso Leme Machado, Toshio Mukai, Edna Cardozo Dias, Celso Antônio Pacheco Fiorillo, Vladimir Passos de Freitas; a questão do prazo de validade e a renovabilidade da licença ambiental: Resolução CONAMA n. 237/97, art. 18 e Lei n. 6.938/81, art. 9º, IV;

características: desdobramento em três espécies; exigência de prévia avaliação de impactos ambientais (EIA/RIMA) e urbanísticos (EIV): art. 225, §1º, IV, da CF/88 e Lei n. 10.257/01, arts. 4º, VI e 36 a 38); estabilidade temporal (durante o prazo de validade); presunção de legitimidade;

3) Competência “... a experiência mostra que todos querem licenciar determinados empreendimentos. Outros, ninguém se habilita. Politicamente, por vezes, uma atividade é interessante. Outras representam um ônus sem retorno” (Hamilton Alonso Júnior); CF/88, art. 23, VI e VII: competência comum à União, Estados, DF e Municípios; caso do Rodoanel Mário Covas; Lei n. 6.938/81, art. 10: órgão estadual competente; IBAMA: em caráter supletivo (caput, 2ª parte) e nos casos de significativo impacto ambiental, de âmbito regional ou nacional (§4º);

“A atuação supletiva do IBAMA, inobstante a lei não indicar os seus parâmetros, deverá ocorrer, principalmente, em duas situações: se o órgão estadual ambiental for inepto ou se o órgão permanecer inerte ou omisso” (Paulo Affonso Leme Machado); “O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA exerce funções de caráter supletivo na atividade de licenciamento ambiental e na conseqüente fiscalização do efetivo cumprimento dos termos nos quais foi concedida a licença, isto porque o licenciamento é fundamentalmente desempenhado pelos órgãos estaduais integrantes do SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente.

Por atividade supletiva não se deve entender uma atividade exercida em substituição daquela que deva ser desempenhada pelo órgão estadual de controle ambiental, salvo na hipótese em que o órgão regional não exista. A atividade supletiva limita-se a atender aspectos secundários do processo de licenciamento. Não pode, contudo, o órgão federal, ‘discordar’ da licença concedida pelo órgão estadual e, na vigência desta, embargar obras, etc. Isto somente pode ocorrer, em tese, se o órgão federal demonstrar que a licença estadual está eivada de vício. A observância deste parâmetro de atribuição administrativa é fundamental para que o SISNAMA possa, de fato, existir.

Se se admite que os órgãos públicos de diferentes esferas federativas possam, a seu talante, embargar, paralisar e contestar atividades que se encontram autorizadas regularmente pelos demais integrantes do SISNAMA, no uso normal e legal de suas atribuições, o sistema se torna completamente inviável. Aliás, a própria criação do SISNAMA tem por finalidade última a organização de atribuições diferenciadas e a descentralização administrativa de forma cooperativa e harmônica” (Paulo de Bessa Antunes); - Municípios: Constituição Federal e “outras licenças exigíveis” (caput, in fine);

Resolução CONAMA n. 237/97: licenciamento em um único nível de competência: art. 7o; critério da predominância do interesse ou raio de influência ambiental; em alguns casos, contudo, como no do art. 4o, I, adotou-se o critério da dominialidade do bem (constitucionalidade?); IBAMA: art. 4o; hipóteses do art. 225, §4o, da CF/88 (?); órgão ambiental do Estado: art. 5o; órgão ambiental municipal: art. 6o;

(i) legalidade em face do art. 10, da Lei n. 6. 938/81 (. ); v (i) legalidade em face do art. 10, da Lei n. 6.938/81 (?); v. opinião de Francisco Thomaz Van Acker; (in) constitucionalidade em face dos arts. 23, VI e VII e parágrafo único, da CF/88; no sentido da inconstitucionalidade, v. Paulo Affonso Leme Machado, Édis Milaré, Paulo de Bessa Antunes, Francisco Thomaz Van Acker, Marcelo Dawalibi e Celso Antônio Pacheco Fiorillo; a favor da constitucionalidade do diploma, Daniel Roberto Fink e Hamilton Alonso Jr.;

4) Desfazimento “Na verdade, o licenciamento ambiental foi concebido e deve ser entendido como se fosse um compromisso estabelecido entre o empreendedor e o Poder Público. De um lado, o empresário se compromete a implantar e operar a atividade segundo as condicionantes constantes dos alvarás de licença recebidos e, de outro lado, o Poder Público lhe garante que durante o prazo de vigência da licença, obedecidas suas condicionantes, em circunstâncias normais, nada mais lhe será exigido a título de proteção ambiental” (Antônio Inagê Assis de Oliveira, apud Édis Milaré);

art. 19, da Resolução CONAMA n. 237/97: modificação: alteração das condicionantes e das medidas de controle e adequação, de modo a minimizar os riscos ambientais; suspensão: suspensão dos efeitos até que a obra ou atividade esteja adequada às condicionantes ambientais exigidas; cabível nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 19; cancelamento: retirada do mundo jurídico por uma das razões indicadas nos três incisos do art. 19;

formas de cancelamento e seus efeitos: anulação: em caso de ilegalidade, pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; não há direito à indenização; revogação: por interesse público superveniente; somente pela Administração Pública, já que é vedado ao Poder Judiciário ingressar no exame de mérito do ato administrativo; gera direito à indenização; v. posição de Marcelo Dawalibi; cassação: descumprimento dos preceitos constantes da licença; AP ou PJ, sem qualquer direito de indenização; a questão do direito adquirido;

5) Poder de Polícia “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática ou a abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direito individuais e coletivos” (art. 78, do CTN);

Conceito: - “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado” (Hely Lopes Meirelles); “poder de polícia ambiental é a atividade da Administração pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão do interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza” (Paulo Affonso Leme Machado);

fundamento: supremacia do interesse público sobre o privado; função social da propriedade (CF/88, art. 5o, XXIII e 170, III e VI; NCC, art. 1.228, §1º); competência: art. 23, VI e VII; requisitos: os inerentes a todo ato administrativo, i.e., competência, finalidade, forma, motivo e objeto, além de um específico, qual seja, o da proporcionalidade; atributos: coercibilidade e auto-executoriedade (Vladimir Passos de Freitas); presunção de legitimidade: prova técnica; - garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5o, LIV e LV);

discricionariedade em matéria ambiental: p. ex discricionariedade em matéria ambiental: p. ex., a licença para o corte de uma árvore; modalidades: licença; autorização; fiscalização: art. 2o, III, da Lei n. 6.938/81; aplicação de sanções administrativas: art. 9o, IX, da LPNMA e art. 72, da Lei n. 9.605/98 e Decreto n. 3.179/99 (este de duvidosa constitucionalidade em face do princípio da legalidade ínsito no art. 5o, II e XXXIX, da CF/88);

competência para o seu exercício: somente do órgão licenciador (. ); v competência para o seu exercício: somente do órgão licenciador (?); v. posições de Marcelo Dawalibi e Paulo de Bessa Antunes, além da jurisprudência do TRF da 4ª Região; “...quando a competência for do Estado, por não ser a matéria privativa da União ou do município (residual), a ele cabe a prática dos atos administrativos pertinentes, como fiscalizar ou impor sanções (por exemplo, controle da pesca em rio municipal)” (Vladimir Passos de Freitas).

sanções pelo mau exercício: responsabilidade civil: art. 14, §1o, da Lei n. 6.938/81; responsabilidade criminal: art. 67, da Lei n. 9.605/98; responsabilidade administrativa: art. 70, §3o, da mesma Lei; responsabilidade por ato de improbidade administrativa: art. 11, II, da Lei n. 8.429/92;

6) Controle Jurisdicional mandado de segurança: CF/88, art. 5o, LXIX e Lei n. 1.533/51; ação civil pública: CF/88, art. 129, III e Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90; ação popular: CF/88, art. 5o, LXXIII e Lei n. 4.717/65; ação por ato de improbidade administrativa: CF/88, art. 37, §4o e Lei n. 8.429/92;

7) Supressão de vegetação de preservação permanente arts. 3o, §1o e 4o, caput e parágrafos, da Lei n. 4.771/65; conceito de APP: art. 1o, II, do mesmo diploma; hipóteses de supressão: utilidade pública: art. 1o, §2º, IV; interesse social: art. 1o, §2º, V; vegetação protetora de nascentes, dunas e mangues: art. 4o, §5o;

- supressão de baixo impacto ambiental: §3o; procedimento administrativo próprio: constitucionalidade em face do que estabelece o art. 225, §1o, III, da CF/88 (?); Paulo Affonso Leme Machado pensa que não; STF decidiu que sim; competência (art. 4o): órgão estadual: §1o; IBAMA: atuação supletiva; órgão municipal: §2o; - supressão de baixo impacto ambiental: §3o; - medidas mitigadoras e compensatórias: §4o;