ISS O CONFLITO DE COMPETÊNCIA ICMS X ISS FRENTE À PREPONDERÂNCIA E À UTILIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS A RECEITA TRIBUTÁVEL E OS REPASSES NA TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS AIAMU – 28/05/2014 Adão Sergio do Nascimento Cassiano

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 2 Discussão Antiga no STF sobre ISS e ICM – O Pecado Original  discussão da alteração do § 2º do art. 8º do DL 406/68 pelo DL 834/69:  Redação do DL 406/68:  § 2º - Os serviços não especificados na lista e cuja prestação envolva o fornecimento de mercadorias ficam sujeitos ao imposto de circulação de mercadorias.  Redação do DL 834/69:  § 2º - O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias.  RE – RE – RE – RE RE 86993RE 99410RE RE  Súmula nº 574: “Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do Imposto de Circulação de Mercadorias sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar.”

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 3 Consequências do Pecado Jurisprudencial do STF  desprezo da jurisprudência em geral pela questão constitucional  ambiente jurisprudencial que passou a discutir os conflitos somente com base na legislação infraconstitucional  o legislador não tratou de legislar respeitando a Constituição  nem tratou de alterar a legislação com base na Constituição  ambiente doutrinário baseado na legislação infraconstitucional  compromisso diversos  compromisso diversos: do cientista, do legislador e do juiz e do advogado  é imperativa a retomada da discussão com base na Constituição  pela jurisprudência  pelo legislador, no sentido modificar a legislação observando a Constituição  como as confusões são criadas  como as confusões são criadas – RE-RG – AI-AgR , de , serviços bancários ofensa reflexa – RE , de , homologação da desistência – AI-AgR-EDcl , de , anulação do acórdão, devolução dos autosRE-RG AI-AgR RE AI-AgR-EDcl

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 4 Constituição Federal  competência tributária  conceitos mínimos a serem observados pelo legislador e pelo intérprete e aplicador  exclusividade – o que é dado para uma pessoa federativa não é dado para outra  a legislação sobre conflitos não pode:  alterar a competência tributária – só dispor  limitar a competência tributária – só regular

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 5 Constituição Federal  tributação pelo IPI – art. 153, IV, e § 3º  operação que modifique a natureza, a finalidade ou aperfeiçoe para o consumo – CTN, art. 46, par. único acabament apresentação  operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto – Lei 4.502/1964, art. 3º, par. único  operação de industrialização mais um negócio jurídico  ADI-MC 4389 – AI-AgR – AI – AI – AI ADI-MC 4389AI-AgR AI AI AI

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 6 Constituição Federal  tributação pelo ICMS – art. 155, II, § 2º, IX  operações de circulação de mercadorias puros  prestações de serviços puros de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação  outros serviços, desde que  fornecidos simultaneamente com mercadorias  não estejam na competência dos Municípios – não estejam na Lista de Serviços  STF – RE RE

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 7 Constituição Federal  tributação pelo ISS – art. 156, III, e § 3º  prestações de serviço de qualquer natureza – exclui os da competência dos Estados sem  prestação de serviços sem fornecimento concomitante de materiais com  prestação de serviços com fornecimento de bens materiais – mercadorias, insumos, etc.  as chamadas operações mistas e a teoria da preponderância

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 8 A Legislação Infraconstitucional não foi Técnica  nem o DL 406/1968, nem agora a LC 116/2003, foram técnicos quando referiram a mercadorias ou a materiais indistintamente  DL 406/68 materiais  refere a materiais no art. 9º § 2º, ‘a’ mercadorias  a mercadorias nos itens 32, 34 e 38 alimentação e bebidas  a alimentação e bebidas, item 42 partes e peças  a partes e peças, itens 68 e 69 materialaviamento  e a material e a aviamento, item 81  LC 116/2003 materiais  refere a materiais no art. 7º, § 2º, I mercadorias  a mercadorias nos itens 7.02, 7.05 e 7.06 peças e partes  a peças e partes, nos itens e materialaviamento  a material e a aviamento, no item alimentação e bebidas  e a alimentação e bebidas, no item 17.11

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 9 Tributação dos Serviços e Mercado- rias – Sistema do DL 406/68, art. 8º, § 1º - LC 116/2003, art. 1º, § 2º Serviços incluídos na Lista Com forneci- mento Com forneci- mento de mercado- rias - não há separação - incide ISS sobre as mercadorias e sobre os serviços – DL, § 1º do art. 8º – LC 116, art. 1º, § 2º Sem fornecimento Sem fornecimento de mercadorias - tributação apenas pelo ISS Serviços não incluídos na Lista Sem fornecimento Sem fornecimento de mercadorias - sem incidência qualquer, quer de ICMS, quer de ISS Ressal- vadas Ressal- vadas na Lista - deve haver separação - ICMS sobre as mercadorias - ISS sobre os serviços Com fornecimento Com fornecimento de mercadorias - incidência do ICMS sobre o serviço e a mercadoria Não ressal- vadas Não ressal- vadas na Lista

Prof. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano10 ISS e ICMS das Mercadorias e Materiais  na construção civil a tributação, pela lei, é a seguinte:  as mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da obra ficam sujeitas ao ICMS  ressalvas dos itens 32 e 34 do DL e 7.02 e 7.05 da LC  a exclusão na Lei é evidente, pois não teria sentido: mercadorias  a Lei excluir as mercadorias (ressalvas nos itens) materiais  excluir os materiais – art. 7º  e ainda assim entender-se que materiais e mercadorias seriam tributados pelo ISS  a questão é: poderia a LC separar e excluir sem incorrer em violação do art. 151, III, da CF?  poderia: RE – RE-AgR RE RE-AgR  vedação de isenção heterônoma – RE-AgR – RE-AgR RE-AgR RE-AgR

Prof. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano11 ISS e ICMS das Mercadorias e Materiais  a União têm competência para tributar serviços – CF, art. 153, IV  desde que integrados a processo de industrialização  o Estado tem competência para tributar outros serviços – art. 155, § 2º, IX, ‘b  desde que fornecidos com mercadorias e que não estejam na Lista –o Município tributa:  bens imateriais – serviços incluídos na Lista – CF, art. 156, III  não tem competência para tributar bens materiais – vide RE , a contrario sensoRE  dos bens materiais o Município apenas tributa:  a propriedade dos imóveis urbanos – IPTU – CF, art. 156, I  a transmissão onerosa da propriedade inter vivos de imóveis, direitos reais e cessão de direitos sobre imóveis – ITBI – CF, art. 156, II

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 12 Fato Gerador dos Tributos  fatos geradores unilaterais e bilaterais  negócio jurídico  atividade-fim  objeto-fim do contrato  atividade-meio  objeto-fim do contrato

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 13 Receita Tributável e os Repasses na Terceirização de Serviços  a tributação pelo ISS não é da receita, mas da prestação de serviços  natureza jurídica dos tributos  relação de inerência e de pertinência lógica de ordem constitucional entre  os elementos do tributo  que são os mesmos elementos da norma tributária  fato gerador  base de cálculo  e contribuinte

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 14 Base de cálculo do ISS  valor da prestação  preço do serviço – componente do valor  não se confunde com a receita, que pode envolver recebimentos não decorrentes da prestação de serviços  reembolso de despesas de viagem do empregado – REsp REsp caso de agenciamento de transporte  são custo as despesas relacionadas com a atividade-fim ou objeto fim contratado – exemplo do reembolso das custas judiciais ao advogado – caso de agenciamento de transporte – despesas com fretes rodoviários e marítimos, capatazias, consulares, etc. adiantadas pela empresa – REsp REsp  o ISS não é imposto sobre:  o valor agregado (lucro bruto)  o lucro ou acréscimo patrimonial (renda)  a receita bruta  APC APC

Adao Sergio do Nascimento Cassiano 15 Grato pela Atenção!!! Adão Sergio do Nascimento Cassiano