Direito Societário II Prof. Marta Viegas MBA de Governança Corporativa – Turma II 6 de novembro de 2012

Fusões e Aquisições Restruturações Societárias

Tópicos a serem abordados O conceito de Fusões e Aquisições Natureza da operação Estrutura contratual Estrutura Societária e Tributária Alternativas para viabilizar a operação Sucessão de passivos e contingências CADE e Mercado de Capitais Cuidados dos Administradores nas Fusões e Aquisições

Objetivos Ter uma visão da estrutura contratual (principais contratos e cláusulas) Entender os principais pontos de atenção para a estrutura societária e tributária do negócio Ter uma visão dos aspectos anti-concorrenciais Entender algumas pecuiliaridades do mercado de capitais Identificar os principais cuidados que se espera de um administrador em operações desta natureza

Conceito de Fusões e Aquisições – M&A O termo “fusões e aquisições” decorre da tradução da expressão “Mergers & Acquisitions”, que, do ponto de vista literal, seria uma aquisição de participações societárias, seguida da incorporação da empresa adquirida pela adquirente ou vice-versa ou a fusão entre duas empresas

Conceito de Fusões e Aquisições – M&A Abrange, no entanto, as mais variadas formas de aquisição, total ou parcial, de participações societárias, negócios ou ativos, tais como: compra e venda de ações / quotas incorporação, fusão e cisão incorporação de ações “Drop Down” de ativos seguido de alienação de ações permuta de ações / quotas compra e venda de estabelecimento, ativos e divisões de negócios Associação / “joint ventures” aumento de capital, seguido ou não de uma redução de capital recuperação judicial

Natureza da operação Transação complexa e multidisciplinar A estruturação de uma operação dessa natureza demanda o expertise de profissionais de diversas áreas, tais como: advogados, auditores, consultores financeiros, tributários e ambientais, avaliadores, dentre outros, que devem atuar de forma harmônica e sinérgica

Estrutura Societária e Tributária Estrutura Contratual Due Diligence Carta de Intenção (“MOU” ou “LOI”) Acordo de Confidencialidade / Exclusividade Contratos Acessórios Garantias Acordo de Acionistas e Estatuto Social Contrato de Compra e Venda de Ações / Quotas Estrutura Societária e Tributária

Estrutura Contratual Acordo de Confidencialidade / Exclusividade Carta de Intenções(“MOU” ou “LOI”) Due Diligence (legal, financeira, contábil, fiscal, previdenciária, trabalhista, operacional, ambiental...) Contrato de Compra e Venda de Ações ou similar Acordos de Acionistas / Estatutos Sociais Contratos acessórios Garantias

Acordo de Confidencialidade / Exclusividade Objetiva conferir maior segurança e controle sobre o acesso e a divulgação de informações sobre a empresa por terceiros Definição de informações confidenciais (escrita ou verbal) Vinculação de assessores, administradores e empregados Acesso a informações estratégicas pode ser condicionado à assinatura de um documento vinculante Liminares; Perdas e danos Alcance da exclusividade

Carta de Intenções Em regra, é o primeiro documento em operações de M&A Usualmente anterior à Due Diligence Sumário dos principais pontos de negociação Usualmente não vinculante, com exceção das cláusulas de confidencialidade, exclusividade, prazo, não solicitação e lei aplicável/foro para disputas Principais cláusulas: objeto da negociação, preço e critérios de ajuste, formas de pagamento, prazo de validade, Due Diligence, efeito não vinculante e respectivas exceções

Due Diligence - importância Principais objetivos / benefícios Confirmação das informações preliminares - condição precedente ao fechamento Identificação de passivos, contingências e deal-breakers Identificação de ativos, ganhos de sinergia e oportunidades Fornecer informações para definição do preço, garantias, estrutura da operação, plano de integração Prévia definição de seu escopo é fundamental Nunca identificará a totalidade de passivos e contingências

Contrato de Compra e Venda de Ações O Contrato de Compra e Venda de Ações (ou similar) é o contrato principal, em torno do qual gravitam os demais instrumentos que formam a estrutura jurídica de uma operação de M&A, que vão desde alterações estatutárias e acordos de acionistas, até a formalização de contratos acessórios.

Contrato de Compra e Venda de Ações – Principais Cláusulas Objeto  Preço / Earn Out Forma de Pagamento Fechamento Condições Precedentes Curso Normal dos Negócios  Declarações e Garantias Indenizações  Não Concorrência  Confidencialidade  Anúncio Acordo Integral  Sucessores e Cessionários  Idioma e Lei Aplicável Foro Judicial / Arbitragem

Declarações e Garantias dos Vendedores Obter do Vendedor uma declaração sobre a situação dos principais elementos que compõem a empresa – fonte de indenização: Constituição e Situação Legal Capital Social e Aprovação de Terceiros Autorização para celebrar o contrato Capitalização Condução dos Negócios Tributos Trabalhista e Ambiental Litígios Propriedade intelectual Ativos Demonstrações financeiras Licenças e permissões ligadas ao funcionamento regular da empresa Contratos e Seguros Procurações Livros e registros Divulgação total

Indenização por passivos e contingências anteriores ao fechamento venda de “porteira fechada” ou responsabilidade integral dos vendedores limites mínimos e máximos de indenização responsabilidade individual ou solidária? Período prescricional (legal ou contratual?) Administração de demandas – quem controla a defesa? Quem deve ser indenizado? Indenização ou ajuste de preço?

Garantias Retenção de parte do Preço de Compra (“hold back”) Fiança bancária Seguro caução Hipoteca, Penhor, Fiança, Aval, Nota Promissória, etc... Conta garantia (“Escrow Account”)

Contratos Acessórios Compartilhamento de Estrutura / Prestação de Serviços Fornecimento Aluguel / Comodato De trabalho / Administração - Continuidade de executivos Licença de uso / cessão de marcas / tecnologia Garantias Outros

Acordo de acionistas Acordo de Voto Eleição de administradores Quorum qualificado / veto para determinadas matérias Aumento de capital / diluição / dividendo mínimo Solução de impasse (mediação / arbitragem / shot gun) Acordo de Bloqueio Direito de Preferência Tag e Drag Along / Opções de Compra e Venda

ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA

Estrutura Societária e Tributária Processo típico de negociação de empresas Avaliação dos impactos societários e tributários do negócio Negociação Ofertas Informações Abordagem, confidencialidade Information Memorandum / Businessman’s Review Estratégia de negociação Análises de valor / sell side due diligence Identificação de investidores / alvos potenciais Objetivos dos acionistas; questões estratégicas Carta de intenção Due diligence Contratos e Fechamento Integração Estrutura Societária e Tributária

Estrutura societária e tributária Conceito Análise da legislação societária e fiscal para definição da estrutura societária e contratual mais adequada para a conclusão do negócio Necessidade de própósito negocial – risco de questionamento por parte das autoridades fiscais

Estrutura societária e tributária Pontos de atenção Identificação da tributação incidente na operação Fontes de financiamento / pais de origem dos recursos Tempo de implementação Ganhos de capital / aproveitamento de ágio Existência de prejuízos fiscais / lucros acumulados Existência de créditos fiscais Riscos de sucessão de passivos e contingências Riscos cambiais e de mercado Aspectos societários e regulatórios Limites para retorno/remessa de recursos, lucros e capital Limites para dedução de despesas (e.g. royalties e juros) Normas anti-elisivas

Estrutura societária e tributária Principais “fontes” para uma estruturação fiscal Legislação societária e tributária do Brasil e de cada país envolvido no negócio Jurisprudência / decisões administrativas Tratados internacionais Incentivos fiscais Regras de preços de transferência Assessorar-se com especialistas – certificar-se de que possuem conhecimento, estrutura e experiência

Algumas estruturas societárias para viabilizar uma operação de M&A Compra e Venda de Ações Incorporação / Incorporação de ações Fusão Cisão Aumento de capital Alienação de ativos Drop Down de ativos para uma controlada, seguido de venda da controlada Recuperação judicial Outros

Recuperação Judicial Processo judicial, em que os credores, por meio de assembléia-geral de credores, podem aprovar um plano de recuperação apresentado pelo devedor. São meios de recuperação judicial que poderão ser utilizados, dentre outros: Cessão de quotas ou ações Alteração do controle societário Trespasse ou arrendamento de estabelecimento Venda parcial dos bens Usufruto da empresa Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor

Sucessão de Passivos e Continências

Sucessão Na aquisição de participação societária, não há o que se falar em sucessão propriamente dita – a empresa continua a existir e continua a ter os mesmos direitos e obrigações Nas operações societárias de fusão, cisão, incorporação ou incorporação de ações, é a própria lei que determina a sucessão de direitos e obrigações Na alienação de ativos a lei não é expressa em relação a sucessão, a menos que estes façam parte de um “estabeledimento”

Sucessão A empresa que continuar a atividade de outra, independentemente dessa continuar a existir ou não, no mesmo endereço e fabricando os mesmos produtos, utilizando a mesma marca, máquinas e equipamentos (ainda que por intermédio de locação), usufruindo da mesma clientela e fornecedores, é sucessora daquela em relação às obrigações trabalhistas, cíveis, tributárias, previdenciárias e ambientais A responsabilidade é integral ou subsidiária, conforme o caso Caracterização da transferência do fundo de comércio ou estabelecimento comercial e/ou do “negócio”

Sucessão – venda de estabelecimento (arts. 1.145 e 1.146 do CC) Se ao Alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o vendedor solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento

Sucessão – recuperação judicial e falência Recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Não há sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, em caso de alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, em processo de recuperação judicial, conforme parágrafo único do artigo 60 da Lei n. 11.101/2005

CADE Nova lei (12.529/11) em vigor desde 29/5/2012

Novos Critérios para Notificação de Fusões e Aquisições PROIBIDO FECHAR TRANSAÇÃO ANTES DA APROVAÇÃO DO CADE Novos valores de faturamento Duplo critério de faturamento no Brasil de R$ 750 milhões + R$ 75 milhões Faturamento dos grupos das empresas envolvidas na operação Contabilizando não somente vendas realizadas no Brasil, como também vendas por exportação para o Brasil Gun Jumping (closing antes da aprovação pelo CADE) Multa de R$ 60 mil a R$ 60 milhões Ato nulo Possibilidade de processo administrativo

Tipos de Transações Sujeitas ao CADE Fusão de duas ou mais empresas; Aquisição de ações, quotas, títulos/valores mobiliários conversíveis em ações; Aquisição de ativos tangíveis e intangíveis; Aquisição de controle ou partes de empresas; Incorporação de empresas; ou Associação, consórcio ou joint ventures entre empresas Exceção: Contratos decorrentes de licitações públicas

Resolução CADE nº 2, de 29/5/12 Transações isentas de notificação: Empresas não concorrentes ou verticalmente relacionadas, desde que: Somatória da participação societária não for superior a 20%; ou Titular de 20% ou mais do capital social ou votante adquire de um vendedor individual que detenha menos de 20% Empresas concorrentes ou verticalmente relacionadas, desde que: Somatória da participação societária não for superior a 5%; ou Titular de 5% ou mais do capital social ou votante adquire de um vendedor individual que detenha menos de 5%

Resolução CADE nº 2, de 29/5/12 Estabelece critérios para definir grupo econômico de fundos de investimento Incluem-se na definição: Todos os fundos que estejam sob uma mesma gestão; O próprio gestor; Quotistas com participação superior a 20%; e Todas as empresas do portfolio em que o fundo detenha mais de 20%

MERCADO DE CAPITAIS

Políticas de Divulgação de Fato Relevante e Negociação de Valores Mobiliários (IN CVM 358) O adquirente de controle acionário de companhia aberta deve divulgar fato relevante às bolsas e à imprensa. Também devem ser divulgadas a aquisição de participação acionária relevante Os controladores, conselheiros de administração e fiscais, membros de órgão técnico e consultivo estatutário, empregados e pessoas que tenham conhecimento de ato ou fato relevante: devem se abster de negociar com valores mobiliários da companhia por determinados períodos, e guardar sigilo sobre o ato ou fato relevante até a sua divulgação

Oferta Pública de Ações / Tag Along Na hipótese alienação, direta ou indireta, do controle acionário de uma companhia, o adquirente deverá fazer a oferta pública das ações com direito de voto de propriedade dos demais acionistas assegurando-lhes o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto, integrante do bloco de controle O Novo Mercado da BOVESPA exige e o IBGC recomenda que o tag along seja de 100% (fonte: Relatório Anual CADE 2008)

Aquisição Hostil / Poison Pill Mecanismos de proteção contra a aquisição hostil de controle, mediante a imposição de OPA, por preço apurado por critérios previamente estabelecidos, aos: adquirentes de participação acionária relevante (em média 20%) acionistas que votarem pela supressão do mecanismo de proteção (chamadas “cláusulas pétreas”) Nos termos do Parecer de Orientação CVM n. 36/2009, a CVM não aplicará penalidades aos acionistas que votarem pela supressão das clásulas pétreas, ainda que não realizem a OPA (fonte: Relatório Anual CADE 2008)

Incorporação de Controlada por Controladora - Parecer de Orientação CVM 35/2008 Em operações de incorporação de controladas por controladoras, recomenda-se a: constituição de um comitê especial independente, para negociar a operação e fazer recomendações ao Conselho contratação de assessores jurídicos e financeiros A adoção das medidas acima será considerada pela CVM como evidência de que os deveres fiduciários dos administradores foram cumpridos Admite-se a adoção de outros mecanismos, desde que assegurem condições estritamente comutativas ao negócio

O PAPEL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

Conselho de Administração: competências (art. 142 da Lei 6.404/76) Compete ao Conselho de Administração: Fixar a orientação geral dos negócios da companhia Eleger e destituir os diretores e fixar-lhes suas atribuições Fiscalizar a gestão dos diretores, examinar livros e papéis da companhia Solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos Convocar assembléia geral ordinária e extraordinária

Conselho de Administração: atribuições (art. 142 da Lei 6.404/76) Manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria Manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir Deliberar, quando autorizado pelo estatuto,sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição Autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros Escolher e destituir os auditores independentes

O Papel do Conselho - algumas indagações A aquisição está alinhada com o Planejamento estratégico da empresa? O Plano de negócios e as projeções são realistas? Como foi feito o “valuation”? O Preço está adequado? Qual é o valor agregado do negócio? Como esse valor será capturado e otimizado? Quais são os fatores de riscos do negócio e do ambiente macro-econômico? Foram analisadas outras alternativas – “go shop “? Qual é a estratégia e a estrutura de aquisição? Como será feito o “Funding” do negócio? Quais são os impactos tributários?

O Papel do Conselho - algumas indagações Quais são os planos de integração? Como lidar com as diferenças de cultura e pessoas? Como a “Due Diligence” está sendo conduzida? O que foi identificado? Como os passivos ocultos foram tratados nos contratos? Que garantias foram obtidas? Há algum risco de imagem/reputação? Com quem estou fazendo negócio? Os assessores são tecnicamente qualificados? Quais são os honorários envolvidos? Em que circunstâncias podemos não concretizar o negócio?

Cuidados Atuar com observância aos seus deveres, notadamente os deveres de lealdade e diligência (obtendo todas as informações necessárias para a tomada de decisão e fazendo as devidas indagações) Entender o próprio mandato – o Conselho e os Diretores devem atuar no interesse da empresa Entender os conflitos e agendas existentes (diretores, assessores, advogados, remunerações....) Entender os objetivos e o contexto do negócio e eventuais alternativas

Cuidados Entender com quem se está fazendo negócio (estratégico, financeiro, private equity, empresa familiar, empresa de capital aberto, empresa de economia mista...) Compreender e participar ativamente do processo, reunindo- se de forma tempestiva e oportuna com o Diretor Presidente e os assessores, sem, no entanto, envolver-se na negociação ou substituí-los na negociação Compreender e influenciar a dinâmica e o tempo do negócio

Cuidados Discutir os resultados da Due Diligence e da avaliação Entender os principais aspectos dos contratos de aquisição e/ou venda e de eventual acordo de acionistas Discutir e entender as estruturas tributária, societária e de financiamento do negócio Adotar uma adequada estratégia de integração e de “gerenciamento” do contrato Exercer a prerrogativa / dever de dizer não

Algumas medidas de auto-proteção dos administradores Estratégia bem definida e documentada Contratação de assessores e Due Diligence Análise de alternativas Comitê dedicado ao negócio e formado por pessoas tecnicamente qualificadas Reunir-se em freqüência adequada Documentação de reuniões, solicitações e decisões “Valuation” Plano de integração definido Tempo adequado Decisão final informada, refletida e desinteressada

“When I agreed to the merger, Fairchild, I never contemplated this.”

Obrigada! Palestrante: Marta Viegas E-mail: mviegas@tozzinifreire.com.br