ITBI e a norma antielusiva paulistana Flávio Sampaio Dantas

Introdução Conceito: “Elusão é a conduta omissiva ou comissiva do particular não caracterizada como Elisão ou Evasão e pela qual se utiliza de método impróprio ao preconizado no ordenamento para escapar da ocorrência do fato jurídico tributário, postergá-lo ou reduzi-lo.”

Distinção “A Elisão Fiscal é uma forma lícita de o contribuinte conseguir reduzir a carga tributária, aproveitando-se de lacunas ou imperfeições da lei tributária, já que o legislador não pode ser “oniprevidente” deixando, em conseqüência, malhas e fissuras no sistema tributário”.

Distinção Elisão: Planejamento tributário; Economia fiscal Métodos legais para diminuir a carga tributária; Usualmente é prévia ao fato gerador; Hipóteses legalmente estabelecidas;

Distinção Evasão: “É ato ilegítimo, simulando operações, que tem sentido enganoso ou doloso de evitar a tributação”. Aurélio: “Evasão é ato de evadir-se, desviar, evitar, escapar, fugir, eludir” Elisão ilícita; Meios ilícitos para evitar o pagamento do tributo

Disciplina Legal CTN: Art. 116 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Disciplina Legal Lei Municipal 14.133/2006:  Art. 19, §2° Para desconsiderar ato ou negócio jurídico simulado que visem a reduzir o valor do tributo, a evitar ou postergar seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:  I - falta de propósito negocial; ou  II - abuso de forma. 

Disciplina Legal Falta de Propósito negocial “§ 3º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.” 

Disciplina Legal Abuso de Forma § 4º Para o efeito do disposto no inciso II do § 2º, considera-se abuso de forma a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado. 

Casos práticos Compra de cotas societárias de empresa para disfarçar compra e venda de bem imóvel; Comodato realizado entre empresa e sócio para disfarçar a receita operacional preponderantemente imobiliária;

Compra de Empresa Histórico: Notícias veiculadas em jornal; Maior transação imobiliária do Brasil Inexistência de entrada de recursos nos cofres públicos Abertura de fiscalização para averiguar a transação

Compra de empresa Levantamento dos dados da transação: Embora as notícias descem conta de uma compra de um imóvel, houve a aquisição de todas as cotas societárias da empresa proprietária do bem; Verificação de falta de propósito negocial; Lançamento do tributo devido: R$ 7.700.000,00;

A Transação Sociedade possui dois sócios: Uma empresa estrangeira; Uma empresa brasileira Compra de cotas societárias da empresa brasileira; Aumento do capital social, diluindo a participação do empresa estrangeira (de 80% para 4,5%)

A Transação Modificação do objeto social para incluir a administração exclusiva do imóvel; Controladora da empresa utilizando offshore adquire integralmente a empresa estrangeira; Mudança de tipo societário de SA para LTDA; Mesmos administradores para as duas empresas;

Dificuldades Conseguir informações sobre a transmissão; Levantamento de dados contábeis da empresa; Fixar elementos do fato gerador do tributo Base de cálculo do tributo; Dificuldades na avaliação imobiliária; Inexistência de amostras similares; Data da transação;

Argumentação nas defesas A inexistência de fato gerador do tributo; Não houve transmissão imobiliária, o imóvel continua pertencendo a mesma empresa; Falta de embasamento legal e factual para a desconsideração da cessão de quotas; Não houve falta de proposito negocial; Os ativos da empresa não seriam somente imóveis mas também as licenças para construção

Falta de Propósito Negocial “Neste sentido, verifica-se que a velocidade das transformações societárias e o único objeto social da empresa já servem como indícios do fato que tal negócio jurídico de compra e venda de imóvel ou direitos relativos a imóvel, de fato, ocorreu, sendo o propósito negocial específico da transação”.

Falta de Propósito Negocial “Deixa-se claro que existe uma grande onerosidade em manter uma estrutura societária complexa, incluindo empresas em regimes e/ou países com tributação favorecida”.

Licença de Construção Inexistência de avaliação na contabilidade da empresa como ativo intangível; Lei 4.591/64: a mudança do incorporador poderá ocorrer também juntamente com a transmissão da propriedade do imóvel

Base de Cálculo Laudo dos auditores independentes indica valor contábil para o bem de R$ 405.407.000,00; Valor liquído de benfeitorias, equipamentos e instalações: R$ 387.000.000,00; Valor lançado inferior ao apurado em avaliação;

Comodato entre empresa e sócio Art. 156 § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Motivação Planejamento tributário (elisão fiscal) Alíquota menor de Imposto de Renda ( 15% versus 27,5%); Fuga da incidência de ITCMD – sucessão por morte; Maior facilidade de administração dos imóveis;

Histórico Empresa sem movimentação: Receita zero; Despesa zero; Pelo fato de ser proprietária de imóvel, há despesas de manutenção predial (IPTU, contas de consumo, etc.); Desconsideração da contabilidade; Indeferimento do pedido;

Elusão Aprimoramento da contabilidade; Empresa com receita zero, porém com diversas despesas; Prejuízos acumulados; Comodato entre a empresa e o sócio; Inexistência de receitas imobiliárias;

Elusão Criação de empresa para administrar imóvel; Ato contínuo a transmissão do direito de uso e gozo do bem para um particular; Privação da única fonte de renda da empresa; Finalidade principal da empresa: gerar lucro; Falta de propósito negocial;

OBRIGADO. Contato Flávio Sampaio Dantas E-mail: fdantas@prefeitura.sp.gov.br Telefone: 3397-6031 OBRIGADO.