LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR

Limitações ao Poder de Tributar O povo, através da Carta Magna, confere ao Estado o Poder de Tributar. Contudo, essa atribuição, apesar de ser instituída em benefício da coletividade, não é absoluta. Limitação é toda restrição imposta pela Constituição às entidades que exercem o poder da tributação. Essas fronteiras são um conjunto de princípios e normas que corresponde às chamadas limitações ao poder de tributar. Na verdade, as limitações ao poder de tributar não estão somente elencados na CF. Várias restrições são encontradas em leis complementares, resoluções do Senado e Convênios. As limitações constitucionais se desdobram em princípios tributários e nas imunidades tributárias. As limitações constitucionais estão elencadas nos arts. 150 a 152 do CF/88. podem ser assim enumeradas:

a) legalidade (Art. 150, I) b) isonomia (Art. 150, II) c) irretroatividade (Art. 150, III, “a”) d) Anterioridade (Art. 150, III,, “b” e “c”) e) proibição de confisco (Art. 150, IV) f) liberdade de tráfego (Art. 150, V) g) imunidades (Art. 150, VI) h) outras limitações (art. 151 e 152)

a) Princípio da legalidade (art. 150, I, CF) Consiste na vedação de instituir, exigir ou aumentar tributos sem que lei o estabeleça. Somente o poder que emana do povo é que pode criar tributos ou aumentá-los. Dessa forma, é o povo, de forma indireta, que tem o poder de criar tributos. Portanto, as “Casas Legislativas” dos entes federativos tem autorização da CF para manifestação da vontade popular no que tange a criação de tributos. Quando a CF se refere a lei o diz em sentido estrito (lei ordinária e lei complementar). Em regra o tributo é instituído pela via da lei ordinária. Os tributos cuja instituição seja por lei complementar, a CF, expressamente, assim o diz (exemplo: Art. 153, VII – imposto sobre grandes fortunas).

O princípio da legalidade é absoluto no que tange a criação de tributos. No entanto, quanto a majoração de tributos há exceções ao princípio (Art. 153, § 1º, CF). Decreto Presidencial II – imposto importação; IE – imposto exportação; IPI e IOF; CIDE (Art. 177, § 4º, I, “b”, CF); ICMS s/ combustíveis (Art. 155, § 4º, IV, “c”, CF). Há várias denominações sinonímias: princípio da estrita legalidade, princípio da tipicidade fechada, princípio da reserva legal. A lei que cria um tributo deve conter os seguintes elementos básicos: A) ELEMENTO QUANTITATIVO: alíquota e base de cálculo: B) ELEMENTO PESSOAL: sujeito ativo e sujeito passivo; C) ELEMENTO MATERIAL: fato gerador. A correção da base de cálculo não é considerado aumento de tributo, podendo, dessa forma, ser objeto de outros instrumentos (instruções, decretos, portarias, etc).

Matérias reservadas a lei em sentido estrito (Art Matérias reservadas a lei em sentido estrito (Art. 97 do CTN): a) instituição ou extinção de tributos; b) majoração ou redução de tributos; c) definição do fato gerador da obrigação principal; d) fixação de alíquotas e da base de cálculo dos tributos; e) cominação de penalidades; f) exclusão, suspensão e extinção do crédito tributário, além da dispensa ou redução de penalidades.

É POSSÍVEL A CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS POR MEDIDA PROVISÓRIA? A resposta é encontrada no Texto Maior (Art. 62, § 2º).

b) Princípio da isonomia ou igualdade (Art. 150, II, CF) Consiste na vedação de adoção entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Não se trata aqui de igualdade de fato, mas igualdade jurídica (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais). Do princípio da isonomia derivam dois subprincípios: Princípio da interpretação objetiva do fato gerador ou princípio da Cláusula non olet (Art. 118 c/c 126 do CTN: o fato gerador deve ser interpretado objetivamente, sendo irrelevante os aspectos atinentes à pessoa do contribuinte. Isso quer dizer que não importa a nulidade do ato jurídico, a

incapacidade civil do sujeito passivo, ou ainda a ilicitude do ato que gera a incidência da norma. Portanto, é lícita a tributação de produtos financeiros resultantes de atividades criminosas. b) Princípio da Capacidade Contributiva (Art. 145, § 1º, CF): trata-se da graduação das alíquotas nos impostos pessoais, com a finalidade promover justiça fiscal (progressividade de alíquotas). São exemplos: IR, IPTU, ITR e IPVA. A PROGRESSIVIDADE diferencia-se da PROPORCIONALIDADE, uma vez que nesta as alíquotas não variam, mas o valor a ser pago cresce na medida em que cresce a base de cálculo.

c) Princípio da irretroatividade (Art. 150, III, “a”, CF A lei deve abranger fatos geradores posteriores à sua edição. A regra é a da irretroatividade da lei tributária (princípio da segurança jurídica). LEI (anterior) FATO GERADOR (posterior) CONCLUSÃO: a lei tributária que cria, majora ou extingue tributo é irretroativa (regra absoluta). QUESTÃO DE CONCURSO: os casos previstos no artigo 144, §§ 1º e 2º do CTN não são casos de retroatividade, pois são normas que não se aplicam ao fato gerador.

Os casos de retroatividade da lei tributária estão previstos no artigo 106 do CTN e são os seguintes: Lei tributária interpretativa; Lei mais benigna quanto às infrações não definitivamente julgadas

d) Princípio da anterioridade (Art. 150, III, “b”, CF) Proíbe a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que seja publicada a lei que o instituiu ou aumentou. O objetivo é impedir que o contribuinte seja “pego de surpresa”. A vigência da lei tributária não se confunde com a sua eficácia (aplicação). A lei pode estar em vigência, mas não ser eficaz. Ex: lei que majora alíquota de ISS publicada no exercício de 2007 entra em vigor 45 dias após a sua publicação. No entanto, sua eficácia estará postergada para o exercício de 2008. Consoante a inteligência do artigo 150, § 1º, as exceções são as seguintes: Imposto de Importação; Imposto de Exportação:

c) IPI; d) IOF; e) Imposto extraordinário de guerra (art. 154, II, CF); f) Empréstimos compulsórios p/ calamidade pública ou para guerra externa O princípio da anterioridade ainda foi reforçado pela princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “b”, CF). Assim, além da anterioridade de exercício exige-se um lapso temporal mínimo de 90 dias para a eficácia da lei tributária. Ex: lei tributário criando ou majorando tributo publicada no final de um exercício terá sua vigência postergada pelo menos em 90 dias. O § 1º do Art. 150 da CF, excepciona do período de 90 dias os seguintes tributos: II, IE, IR, IOF, IEG, Empréstimo compulsório para calamidade pública ou para guerra externa e alterações da base de cálculo do IPTU e do IPVA. As contribuições sociais, por força do disposto no artigo 195, § 6º, CF, também obedece a anterioridade nonagesimal.

e) Proibição de confisco (Art. 150, IV) Consiste na vedação ao legislador de caráter confiscatório. Não se trata de tributação excessiva. Não se chegou ainda a conclusão do que é tributação como confisco. O poder de tributar não deve redundar em destruição do patrimônio do contribuinte. QUESTÃO P/ CONCURSO: a multa não se confunde com o tributo. Assim, o princípio não seria aplicável à multa. Contudo, o STF no julgamento da ADI 551/RJ estende o princípio à multa.

f) Princípio da Liberdade de Tráfego de Pessoas e Bens (Art f) Princípio da Liberdade de Tráfego de Pessoas e Bens (Art. 150, V, da CF) A transposição entre estados e municípios não pode ser fato gerador de tributo. O pedágio e o ICMS exigido em postos fiscais de fronteiras não constituem ofensa ao princípio. Em ambos os casos não há restrição tributação pela transposição de divisas territoriais.

g) DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, IV, CF) É limitação negativa da competência tributária conferida pela CF às entidades federativas. Isso significa que alguns “fatos” ou “campos competênciais” nos quais não poderá haver a tributação: zonas de intributalidade. Trata-se de não-incidência constitucional. Difere-se a isenção. No caso da imunidade não há falar-se em fato gerador. Na isenção há o fato gerador, mas a lei proíbe o lançamento, dispensando o pagamento do tributo. Para melhor diferenciação entre não-incidência, imunidade e isenção apresentamos o seguinte quadro comparativo:

Pode ser transformada em incidência? Ocorre o fato gerador cobra-se o tributo? Pode ser transformada em incidência? NÃO-INCIDÊNCIA NÃO SIM IMUNIDADE ISENÇÃO Já é incidência

Incidência: realização do fato gerador previsto em lei Incidência: realização do fato gerador previsto em lei. Ocorrendo a hipótese prevista em lei a lei incide para criar obrigação de pagar tributo. Não-incidência: é a área que não há incidência da norma tributária. Se a lei não incide não há tributação. Imunidade: fatos jurídicos que a CF proíbe que o legislador transforme em fatos geradores. A imunidade só é prevista na CF. São vedações constitucionais absolutas. Isenção: a lei incide sobre o fato, mas a própria lei dispensa o pagamento do tributo. O fato gerador ocorre, mas a lei dispensa o pagamento.

g.1) Imunidade recíproca Os entes federativos não poderão instituir impostos uns dos outros, tendo em vista o princípio federativo (Art. 60, § 4º, I, CF). Portanto, visa assegurar e reforçar o equilíbrio federativo do País e autonomia dos municípios. Os entes federativos são iguais (princípio isonomia dos entes constitucionais). A imunidade é extensível às autarquias e às fundações públicas. QUESTÃO P/ CONCURSO: é possível a extensão da imunidade às empresas públicas?

Impostos s/ patrimônio, renda e serviços Contribuições para a seguridade social Taxas e contribuições de melhoria Base legal Empresas públicas e sociedades de economia mista SIM Art. 150, § 2º, CF Autarquias e fundações públicas NÃO Entidades beneficentes de assistência social Art. 150, VI, c, CF e Art. 195, § 7º, CF

g.2) Imunidade dos templos Visa assegurar e dar efetividade a liberdade religiosa (Art. 5º, VI ao VIII, CF). É vedado às entidades federativas criar impostos sobre templos de qualquer culto. A imunidade abrange o templo e seus anexos (casa pastoral, etc). O imóvel rural adquirido pela igreja para retiros espirituais devem ser abrangidos pela imunidade. A imunidade deve ser interpretada de forma ampliativa. O STF vem entendendo que a interpretação da imunidade conferida aos templos deve ser ampliativa e não restritiva. Vide jurisprudência do STF:

EMENTA: Recurso extraordinário. 2 EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, "b" e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, "b", CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços "relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas". 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas "b" e "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido (sem grifo no original)

ICMS X IMUNIDADE: O STF vem entendendo que a imunidade conferida aos templos e as entidades de assistência social abrange o ICMS sobre mercadorias vendidas, desde que lucro fosse revertido para as suas finalidades (RE 210.251-SP).

g.3) Imunidade para partidos políticos, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e entidades de assistência social Destaca-se que a imunidade tributária de impostos é complementada pela imunidade de contribuição previdenciária em favor das entidades de assistência social (art. 195, § 7º, CF).

g.4) Imunidade aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à impressão A imunidade conferida aos livros se estende ao cd/dvd.

Dispositivo Constitucional g.5) Outras imunidades Dispositivo Constitucional TRIBUTO Art. 5º, XXXIV, “a” e “b” Taxas Art. 149, § 2º, I Contribuições sociais e CIDE Art. 153, § 3º, III IPI Art. 153, § 4º, II ITR Art. 153, § 5º Vários impostos Art. 155, § 2º, X, a, b e c ICMS Art. 155, § 3º Vários tributos Art. 156, § 2º, I ITBI Art. 184, § 5º Impostos federais, estaduais e municipais Art. 195, II, c/c art. 201 Contribuições sociais Art.195, § 7º