UFSM - TGP – Quarto encontro Formas alternativas de solução de conflitos

Considerações iniciais:

Autocomposição extrajudicial: Conciliação e mediação extrajudicial: Em busca da celeridade e da efetividade dos direitos A autocomposição é um equivalente jurisdicional porque existe para chegar a um determinado resultado que é pôr fim ao litígio. Na via processual a doutrina reconhece três formas de autocomposição: a)- pela renúncia ao direito; b)- pelo reconhecimento do pedido e, c)- pela transação – todas levam à extinção do processo.

Entretanto, a conciliação e a mediação não se confundem com essas três formas. Experiências nacionais e estrangeiras dão conta de que a mediação pode ocorrer “fora dos tribunais” e “`a sombra dos tribunais”.

Trata-se de autocomposição quando as próprias partes conseguem chegar a um consenso acerca do fim do litígio que as envolve. Trata-se de mediação quando um terceiro, escolhido pelas partes, as conduz a chegar ao resultado. O conciliador também exerce tal mister. O mediador mais passivo. O conciliador mais ativo.

A questão, assim, é saber se ambas – mediação e conciliação – inserem-se no amplo conceito de jurisdição. Ambas as alternativas, ao menos no plano da teoria, oferecem vantagens, porque não só põem fim à lide jurídica, como também resolvem a lide sociológica.

Sob o ponto de vista da política tanto uma quanto a outra constituem-se em canais de participação popular que levam ao desafogo da justiça de primeiro grau. Reduzem o tempo de solução do litígio. Crescem cada dia mais os mecanismos informais de mediação e conciliação – advogados e promotores de justiça, bem como os formais, como os órgãos de defesa do consumidor, sindicatos e associações.

No Brasil há o Anteprojeto de mediação/conciliação paraprocessual – extrajudicial prévia e judicial incidental – para os assuntos de família. Em Santa Maria há a experiência do Projeto Acordar – ocorre no âmbito do Poder Judiciário, antes de ir ao Juiz para dar andamento ao processo já instaurado

Digressão histórica Constituição do Império (1824) – art. 161 – sem a tentativa prévia de conciliação não haveria condição para ajuizar o processo jurisdicional. A Carta fixava que a competência seria dos juízes de paz. Com a proclamação da República em 1889 – aboliu-se a exigência – ato perfeitamente compreensível porque na época construíram-se as grandes teorias do direito processual, uma delas a da abstração da ação processual, como também pela alegada falta de preparo dos juízes de paz.

Vários Códigos de Processo estaduais mantiveram a conciliação prévia – Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul. No Código de Processo Civil de 1939 a exigência desapareceu Retorna ao sistema jurídico nacional com a Lei 7244/84 A CF/88 – art. 98, II – prevê aos juízes de paz atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional - tal previsão nunca foi atendida.

Lei 9099/95 – valoriza a conciliação no âmbito judicial Lei 9958/2000 – atendendo ao disposto no artigo 114 da CF/88 – cria as Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho – é extrajudicial Lei 10259/2001 – JEFederais – conciliação no âmbito do Judiciário Anteprojeto para os Juizados Especiais de Família

PARA REFLEXÃO: Refletir sobre a escassez de instâncias de conciliação no âmbito da comunidade, caminho necessário para a redução dos pequenos conflitos sem que houvesse a necessidade de recorrer-se ao Poder Judiciário.

A Lei 7244/84 – Juizados de Pequenas Causas Essa lei surgiu pela influência da experiência do Rio Grande do Sul nos “Conselhos de Conciliação” que funcionaram pela primeira vez na cidade de Rio Grande Foram criados os JEPC informados pelos seguintes princípios: a)- oralidade; b)- economia processual e c)-celeridade Resultados positivos Desvantagens – o juizado não poderia executar suas sentenças

A Lei 9099/95 e a Lei 10259/2001 – JECS e Juizados Especiais Federais A experiência brasileira – as assimetrias regionais. Exemplos: Amapá – mesmo número que a justiça comum; São Paulo – dados de 2001 indicam que 1/5 dos processos da justiça estadual foram distribuídos para os JECs; Rio de Janeiro – dados indicam que de 1994 a 1999 em 40% dos processos houve conciliação; O grande problema atual, ao menos no que diz com os JECs é o pouco preparo dos conciliadores. No estado de Roraima, por exemplo, há regras para as práticas conciliatórias, a saber:

a- conduzir a negociação levando em conta que as partes não são amigos nem inimigos, mas solucionadores do conflito; b- a meta é o resultado e não a vitória de um sobre o outro; c- separar as pessoas do problema; d- ser afável com as partes;

e- evitar o excesso de confiança ou desconfiança entre eles; f- não há posição a ser defendida de forma absoluta; g- ser criativo para solucionar o litígio; h- buscar padrões e não vontades. No sítio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul –

http:/www. tj. rs. gov. br/institu/je/roteiro http:/www.tj.rs.gov.br/institu/je/roteiro.html encontra-se indicação de roteiros para a atuação dos conciliadores e leigos. No sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – http://trf4.gov.br/trf4/institucional/institucional.php?no=160 encontram-se informações precisas sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Federais.

CRÍTICA – apesar dessa busca pelos JECs, reconhece-se que seu potencial ainda é inaproveitado, por falta de infra-estrutura física e de pessoal. Muitas vezes, o juiz não é titular somente do Juizado, respondendo cumulativamente com outra jurisdição.

2.1.4 A Lei 9958/2000 – As Comissões de Conciliação Prévia da Justiça do Trabalho Criou os artigos 625 A a 625 H da CLT. Objetivo: resolver extrajudicialmente os conflitos individuais do trabalho Composição paritária – no âmbito da empresa ou dos sindicatos – mínimo 2 e máximo de 10 membros Nos lugares em que existe, a tentativa de conciliação prévia é obrigatória – condição da ação processual – há discussões sobre a constitucionalidade – Há várias ADIns para discutir a constitucionalidade do art. 625 D (2237, 2160, 2148, 2139) – não foram julgadas – três delas estão para vista do Ministro Sepúlveda Pertence. O TST já manifestou-se sobre a validade do dispositivo.

Irregularidades – cobrança de honorários por parte dos conciliadores; fraudes nas eleições dos representantes para beneficiar as empresas Atuação intensa do Ministério do Trabalho e da Procuradoria do Trabalho. CRÍTICA: Existem em poucos lugares. Onde existem não são eficazes.

Conflitos coletivos do Trabalho (Art. 114, 1º, da CF/88 e art Conflitos coletivos do Trabalho (Art. 114, 1º, da CF/88 e art. 8º, VI, da CF) Prévia negociação coletiva Condição da ação coletiva Decisão da assembléia – comunica a parte contrária para abrir negociação Sem êxito – rumo à convenção coletiva de trabalho – heterocomposição – dissídio coletivo

Lei 8069/90 – art. 211 e Lei 7347/85 – art. 5º, p. 6) - Compromisso de ajustamento de conduta Cabe ao MP e aos legitimados para as ACP Trata-se do reconhecimento de uma obrigação legal É um equivalente jurisdicional – permite a solução rápida do litígio – pode ser extrajudicial ou judicial, gerando respectivamente títulos executivos da mesma natureza O CA evita o ajuizamento das ACPs.

A- Projeto de Lei de Mediação Paraprocessual de 2003 – ver site ABRAME – www.abrame.com.br. Ver Código de Ética da ABRAME, do Negociador, do Mediador e do Árbitro B- Justiça restaurativa – O questionamento da justiça retributiva. Ver sítio: http://www.undp.org/governance/docs/justice. LER TEXTO DAS PÁGINAS 135 a 162. O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça restaurativa: Uma breve apresnetação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal. Autor: André Gomma de Azevedo

Experiências comparadas Conselho da Europa – grande promotor da difusão da importância dos ADR – Alternative Dispute Resolution Pensar a MEDIAÇÃO OU CONCILIAÇÃO: a)- FORA DO TRIBUNAL – litígios economicamente adaptados; litígios eficazmente resolvidos. b)- À SOMBRA DO TRIBUNAL – de acordo com os interesses econômicos envolvidos; adequação jurídica dos litígios; litígios adaptados à mediação.

EXEMPLOS: A- França – nos domínios da aviação; poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes. B- Finlândia – Municipal Consumer Adviser – 1978.

Mediação familiar: Crise do sistema judicial – é também crise de confiança Recorre-se a alternativas como a mediação A)- Nos EUA 1974 – funcionava junto aos tribunais – passa-se de um direito imposto a um direito negociado Califórnia – mediação obrigatória – pré-judicial Desafio aos mediadores – quando o casal já possui precedentes de violência e de abusos

B)- Na França Meados de 1980 iniciativa de associações e de profissionais familiares. Também iniciativa de magistrados. Ex: Association Père, Mère et Enfants. C)- Na Inglaterra 1976 – esquemas de conciliação que funcionam junto aos tribunais Recentemente foram criados centros de conciliação espalhados por todo o País.

D)- Em Portugal Em 1993 – Instituto Português de Mediação familiar Em 1997 – Gabinete estatal para assegurar um serviço público de mediação familiar – os objetivos do gabinete são a conciliação e a facilitação da negociação do conflito – programa que se insere na tendência de desjudicialização do conflito das questões de cariz familiar O mediador tem papel de destaque no processo de mediação. Em alguns países existem códigos de atuação dos mediadores

Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança Primeiras experiências: bairros pobres de cidades americanas – década de 70. A)- Experiências nos EUA: Final década 60 – primeiras experiências na Philadelphia Nos últimos 20 surgiram vários programas em vários locais do País – Ex: Americam Bar Association e os Neighbourhood Justice Center ( NJC) – esse último instituiu técnicas de mediação e ressaltou a neutralidade do mediador Mediadores – pessoas ligadas às áreas dos negócios, escola, igreja, advocacia, autoridades policiais – todos os serviços são gratuitos.

B)- Experiências na França: Projeto Valence – 1985 – fruto das reflexões dos magistrados – primeiras experiências limitaram-se a dois quarteirões da cidade, tendo como mediadores pessoas conhecedoras do bairro administrações de bairro – não são propriamente conciliatórias, mas auxiliam em questões técnicas, como ajuda a vítimas, questões de higiene e barulho – Ver decisão do JEC boutiques du droit - 1980 – criada por advogados e associações de bairrro - necessidade de uma estrututra coletiva de proximidade dos cidadãos – a primeira foi a de Lyon

envolve todos os habitantes – empregados, desempregados, juristas, não juristas, habitantes do bairro e pessoas alheias a ele. Os mediadores são os próprios habitantes do bairro

C)- Experiências na Inglaterra: Década de 90 – vários projetos que levam as pessoas a identificar aspectos necessários para melhorar seu espaço físico – todos os projetos são frutos de iniciativas locais D)- Experiências em Portugal: Existem projetos em Lisboa, Porto e Setúbal. Projeto Associação Moinho da Juventude – conduziu a pensar na necessidade dos mediadores serem “mediadores culturais” – se dá sobretudo no âmbito das escolas com o Projeto Escolhas.

Mediação para cidadãos endividados Sobreendividamento – quando o cidaDão se vê impossibilitado de forma durável e estrutural de saldar suas dívidas. Pode ser ativo ou passivo Há três esferas que devem ser atendidas: a)- observação; b)- prevenção; c)- tratamento. Análise crítica da situação de consignação de créditos instituída no Brasil. A questão é que o sobreendividamento não deve ser tratado como uma questão judicial, mas sim como um problema social

Portugal – a Associação Portuguesa de defesa do Consumidor criou os Gabinetes de Apoio e Acompanhamento aos Endividados e Sobreendividados – 2000 Em 2001 o OPJP – sugeriu, a pedido do Ministério da Justiça a criação d eum sistema preventivo – informação e aconselhamento – e curativo – mediação e arbitragem – para os problemas de sobreendividamento.

Heterocomposição extrajudicial: Arbitragem: Instituto antigo. Muito utilizado para resolver litígios comerciais desde o século XVIII Expansão a partir da Segunda Guerra Mundial e especialmente nos últimos 20 anos. Por força da Convenção de Nova Iorque de 1958 – é transportável para a execução em outros ordenamentos jurídicos Fomentou a criação da denominada lex mercatoria – princípios, contratos-tipos, cláusulas gerais, incoterms, jurisprudência.

Nacional: Lei 9307/96 Cláusula compromissória – instituição obrigatória do juízo arbitral – art. 7 Dispensa a homologação Eficácia de título executivo “judicial’- art. 584, VI, CPC (teoria contratual e teoria jurisdicional)

Pouco uso no Brasil – Tribunal Arbitral de São Paulo - 43 árbitros – poucos processos. Há legislação específica – art. 114 da CF como condição para a ação coletiva; Lei 9099/95 – art. 27; Lei 10303 – Lei do Mercado de Capitais – art. 109 – instituição da arbitragem para resolver litígios entre os acionistas

Razões para a pouca utilização: a)- legais – discussão sobre a constitucionalidade da lei – STF na SE 5206 reconheceu incidentalmente a constitucionalidade da lei; b)- culturais – falta de tradição e ausência de uma campanha de conscientização (em toda a América Latina é assim); c)- econômicas – custo, já que há pagamento de honorários dos árbitros (art. 11 da lei) Judiciário pode nulificar o laudo nos casos dos artigos 32 e 33 da LA

.Internacional: (especialmente nas relações comerciais) OMC – Resolve conflitos de natureza comercial entre os Estados. Possui sistema autônomo de solução de controvérsias. Possui três fases: - Primeira –consultas – sem solução – recomenda-se a mediação ou arbitragem – pode realizar-se acordo, mas é facultativo.

- Segunda – não ocorrendo acordo aciona-se o SSC – remete-se o litígio ao OSC – Órgão de Solução de Controvérsias = Panel – vai ao GE – Grupo Especial – esse apresenta a solução - Terceira – com possibilidade de apelação

Mercosul – Protocolo de Olivos ► Opiniões consultivas ► Negociações diretas – GMC ►Arbitragem ad hoc – 3 árbitros ► Concessão de medidas provisórias ► Recurso ao tribunal permanente de revisão ►Laudos – decisões por maioria – força de coisa julgada

O caso do Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Internacional (CCI) – 1923 – sua jurisprudência contribui para formar a lex mercatoria – é um localismo globalizado que cria expectativas cognitivas profundas e fidelidades normativas frágeis, dependendo dos interesses e das partes envolvidas. Pode funcionar com grande rigidez (jaula de ferro) ou com grande flexibilidade (jaula de borracha).

A- CCI – responsável pelo surgimento dos principais documentos internacionais sobre arbitragem como: Protocolo Genebra de 1923 e Convenção de Genebra de 1927 – sobre execução de sentenças estrangeiras

Autotutela: Desforço possessório - art. 1210, p. 1 do CCB Direito de retenção – arts. 578, 644, 1219, 1433, inc. II, 1434 Penhor legal – art. 1467 a 1472 CCB Legítima defesa, estado de necessidade Permissão para execução extrajudicial de bens – art. 2º do Decreto-Lei 911/69. Nas relações entre os Estados –