 Modo de produção capitalista – garantia da livre iniciativa – adoção de princípios neoliberais;  Liberalismo x neo-liberalismo (um liberalismo renovado – 1929 x um liberalismo revigorado – pós guerra fria);  Neoliberal: “modelo econômico definido na Constituição que se funda na livre iniciativa, mas consagra também outros valores com os quais aquela deve se compatibilizar” (COELHO, 2009);

 A iniciativa privada possui papel primordial (Art. 170 da CF/88);  Deve-se compatibilizar com outros princípios: a defesa do consumidor, a proteção ao meio ambiente, a função social da propriedade, dentre outros (Art. 170 da CF/88);  A livre iniciativa, portanto, é apenas um dos elementos estruturantes da nação brasileira e de sua economia;

 O tratamento constitucional, deixa evidente que a atividade empresarial, meramente voltada para a satisfação pessoal e única do empresário é ilegítima;  O tratamento constitucional apenas limitaria a edição de leis contrárias aos valores equiparados pelo Art. 170 (?);

 A promulgação de leis que visem a motivação de particulares para exploração de atividades empresarias, portanto, tem amparo constitucional (estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte, o primado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas no direito societário, por exemplo);

 O direito de explorar atividades empresariais, é de todos, não cabendo ao Estado atuar restritivamente, apenas nos limites constitucionais e aos particulares agir conforme a concorrência regular;  Reprime-se a concorrência desleal (civil e penal), que ameaça os interesses particulares dos empresários concorrentes e a o abuso do poder econômico (civil, penal e administrativamente), que ameaça as estruturas do livre mercado;

 Reservas de atividades, para realizar interesses estratégicos da nação brasileira (Art. 173 da CF/88);  O papel da legislação infra-constitucional: estabelecimento para garantir a liberdade de competição e iniciativa;

 Em obediência ao mandamento constitucional, a lei busca apenas reprimir algumas modalidades de exercício do poder econômico, notadamente daquelas que podem comprometer as estruturas do livre mercado;  O Estado visa impedir a formação de grandes conglomerados econômicos e ao mesmo tempo tutelar as estruturas do livre mercado;

 Art. 1º, da lei 8.884/94;  lei 8.884/94: condutas que constituem infrações a ordem econômica - Art. 20 (objetivos da prática), Art. 21 (hipóteses de infração);

 As condutas definidas dependem dos objetivos pretendidos (“aquelas que visem a limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, ou aumentar arbitrariamente os lucros” – ULHOA);

 Outras práticas, desde que presentes um dos objetivos do Art. 20, poderá caracterizar conduta infracionária;  A culpa ou não é irrelevante;  O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autarquia do governo federal, é o órgão competente para impor sanções de cunho administrativo – a despeito de seu rigoroso formalismo as decisões do CADE são administrativas e estão sujeitas a revisão pelo judiciário – é auxiliado diretamente pela Secretaria de Direito Econômico – SDE, vinculada do Ministério da Justiça;

 O Sistema brasileiro para coibir a prática de abuso do poder econômico é mais próxima do europeu que do americano, ou seja, prima pela razoabilidade, buscando constatar que efeitos os acordos efetivamente causaram (independentemente da intenção original ter sido restringir ou não a competição);  A competência do CADE para tipificar determinada prática empresarial como sendo abusiva a ordem econômica é vinculada, contudo a sua competência para aplicar sanção é discricionária – é órgão administrativo, portanto vinculado a política econômica do momento respectivo (Art. 27; Art. 54, §1º);

 A lei 8.884/94 prevê inúmeras sanções, que vão desde multa, inclusão em cadastros nacionais restritivos e a cessação de créditos (Art. 23 e seguintes);  Os órgãos atuam tanto repressivamente, quanto preventivamente - possíveis “movimentações” de grandes empresas, que possam implicar em infrações à ordem econômica, deverão ser submetidos ao CADE (Art. 54 da lei 8.884/94);

 As condutas, previstas no artigo 20 da lei 8.884/94, devem mirar:  I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;  Limitar: barrar determinadas práticas comerciais, em geral através do aumento de custos para novos empreendimentos;  Falsear: ocultar práticas restritivas por meio de atos e contratos aparentemente adequadas ao livre mercado;  Prejudicar: qualquer outra prática empresarial lesiva o livre mercado;

 II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;  Mercado relevante: Definição em dois aspectos: geográfico - pode abranger ou não todo o território nacional e também o mercado internacional; material: deve considerar a perspectiva do consumidor, analisando as opções e imprescindibilidade que este atribui aos respectivos produtos – de todo modo a consideração do mercado relevante é casuístico – é presumido ocorrer quando constata-se que o empresário controla 20% do mercado (Art. 20, §3º da lei 8.884/94);

 III - aumentar arbitrariamente os lucros;  Lucros arbitrários: os lucros injustificados, o lucro obtido por práticas anticoncorrenciais, não justificado por razões de ordem econômica, ou seja, em vista de incremento tecnológico, administrativo, econômico ou financeiro – o seu volume não é o elemento caracterizador, mas a forma de sua obtenção;

 IV - exercer de forma abusiva posição dominante;  Posição dominante: não pode ser analisando isoladamente da previsão constitucional (Art. 173, §4º), implicando no entendimento de se tratar de termo que reforça as previsões anteriores e, de certa forma, redundante;

 Uma mesma prática pode representar ou não um ato ilícito (abuso do poder econômico) – dependerá de seus efeitos práticos;  Culpa é irrelevante e a responsabilidade é aparentemente objetiva – por uma questão de haver uma similitude com a categoria respectiva de outros ramos do direito (do INSS por acidente de trabalho, do fornecedor por acidentes de consumo) – no caso do abuso do poder econômico na esfera do direito empresarial, a responsabilização decorre de um ato ilícito;

 Paralelismo de preços ou conduta (a cartelização): o paralelismo de preços é um forte indicativo, mas não indica necessariamente a prática de um ato ilícito;  A teoria do paralelismo plus, indica que além do alinhamento de preços, pois pode constituir ato justificável, é necessário algo mais (plus), que indique a intenção de atuar de maneira concertada, seja para alinhar preços, seja para alinhar condutas;

 A Lei 8.137/90, tipifica crimes contra a ordem econômica, estipulando as respectivas penalidades (Art. 4ª a 6º);

 Atinge os interesses de particulares (empresários);  De difícil determinação, pois é da essência do negócio a luta pela ampliação de mercados e a consequente briga para impor perdas aos concorrentes;  O critério fundamental para se fazer a distinção é a dos meios utilizados para ampliar mercados, ou seja, a preferência dos consumidores;

 A repressão à concorrência desleal se dá tanto no plano penal, quanto no civil;  Concorrência específica: sancionada civil e penalmente – Art. 195 da lei 9.279/96;  Concorrência genérica: sancionada apenas no âmbito civil – Art. 209 da lei 9.279/96 – utilização de meios não permitidos que o possibilitem praticar preço menor (desrespeito aos direitos do consumidor e sonegação de tributos, por exemplo);

 ESPECÍFICA:  A violação de segredo de empresa (através de invasão de banco de dados, infiltração de empregados ou colaboradores ou aliciamento de membros da empresa vítima – espionagem econômica – com implicações também na esfera trabalhista);  A indução do consumidor em erro (visando melhorar a imagem do empreendimento do infrator ou a comprometer a da vítima – informações falsas sobre produtos e serviços oferecidos);

 ESPECÍFICA:  Os meios adotados e não os seus efeitos ou objetivos é que caracterizam essa espécie de concorrência;  Quando está tipificada na lei, a indenização civil fica evidente (Art. 195 da lei 9.279/96 – Art. 935 do CC);

 GENÉRICA  Quando é “utilizado meio imoral, desonesto ou condenado pelas práticas usuais dos empresários”;  Qualquer meio inidôneo gera responsabilidade civil em razão da concorrência desleal;  Previsão no Art. 209, da lei 9.279/96 que prevê possibilidades de indenização por perdas e danos por atos de concorrência desleal, não tipificados;

 GENÉRICA  A diferenciação, porém, da concorrência desleal (genérica) para a concorrência regular é de difícil determinação, o que requer avaliação caso a caso e consideração das relações costumeiras;

 VALOR DA INDENIZAÇÃO:  O Art. 208 da lei 9.279/96, utiliza critério parecido com o CC (Art. 402);  Pode-se lançar mão de uns dos três critérios do Art. 210 da 9.279/96;

 No penal, há tipificação como crime de concorrência desleal as previsões do Art. 2º, Art. 195 da lei 9.279/96;  No plano civil, poderá ser contratual ou extracontratual;

 Contratual: ex: em sendo omisso no contrato, o alienante de estabelecimento empresarial, não poderá restabelecer-se na mesma praça, concorrendo com o alienante, no prazo de 5 anos (Art do CC);  Extracontratual: as previsões do Art. 194 da lei 9.279/96, também geram responsabilidades civil, mesmo que tenham sido pactuadas;