Regulação Independente: Desafios e Oportunidades, Uma Perspectiva Global Aniversário de 15 Anos da AGERGS Porto Alegre, RS, Brasil 28 de Novembro de 2012 Ashley Brown Diretor Executivo, Harvard Electricity Policy Group John F. Kennedy School of Government Harvard University Advogado da Greenberg Traurig, LLP

Principais Desafios e Oportunidades para as Agências Reguladoras A. Tomada de Decisão em um Ambiente Político B. Decisões Regulatórias e Seu Cumprimento C. Equilíbrio entre Regulação e Concorrência

A. Tomada de Decisão em um Ambiente Político Decisões: a. Comunicando as Decisões: Dois Níveis, Mesma Mensagem a. Técnica b. Polítical/Compreensível Para o Público em Geral b. Decisões Devem: a. Reconhecer Todas as Partes e Sumarias Todos os Argumentos b. Analisar os Fatos, Políticas e as Leis Aplicáveis c. Completa Explanação dos Fundamentos da Decisão d. Ser Redigidas de Forma Clara e. Opiniões da Maioria, as Opiniões Contraditórias e Concorrentes

Processo de Tomada de Decisões 1. Convocação Apropriada de Todas as Partes 2. Participação do Público 3. Regras de Procedimentos Claras 4. Igualdade na Acessibilidade a Todas as Partes Interessadas/Acesso Amigável 5. Transparência e Acesso à Informação

Postura da Agência 1. Inexistência de Pré-juízos 2. Objetividade 3. Conhecimento e Competência 4. Manter as Partes Interessadas Informadas 5. Manter um Fórum Significante e Imparcial 6. Equilibrando Independência e Accountability 7. Seguindo a Macro Política – Produzindo Micro Política 8. Aderência a Elevados Padrões Éticos e Integridade 9. Comunicação com órgãos do Executivo e Legislativo

Processos Recursais 1. Critérios para Recursos das Decisões da Agência a. Com Deferência para a Agência i.Consistentes com a Lei ii.Atos Processuais Atendidos iii.Decisões Fundamentadas OU b. Sem Deferência para a Agência i. Processo Recursal De Novo 2. Papel dos Governos 1. Papel dos Tribunais a. Considerações Específicas Sobre o Brazil b. Órgãos Especiais para Assuntos Regulatórios 2. Impactos Prospectivos e Retrospectivos a. Judiciário = Retrospectivos b. Executivo/Legislativo = Prospectivos

Infraestrutura Intelectual 1. Relevância dos Centros Acadêmicos para o Estudo de Assuntos Regulatórios 2. Provê Profilaxia Intelectual contra a Politização 3. Enriquece o Processo de Pensamento na Arena Regulatória 4. Melhora a Percepção do Público sobre a Qualidade da Regulação

B. Decisões Regulatórias e Sancionatórias Regulação de Contratos versus Regulação Discricionária 1. Regulação de Contratos a. Não Ocorrem Mudanças sem Consentimento Bilateral ou que Estejam Previstas no Contrato b. Os Instrumentos de Sanção Podem Ser Limitados aos Termos das Concessões c. Limitações por Objetivos Governamentais Conflitantes na Outorga de Concessões 2. Regulação Discricionária a. Capacidade de Mudar as Regras de Modo Unilateral i.Se Dentro do Escopo da Autoridade Legal ii.Se Procedimentos Apropriados São Seguidos

Instrumentos Perspectivos de Política Pública Necessários para os Reguladores 1. Reclamações de Consumidores Apuradas e Pesquisas de Opinião 2. Poderes de Auditar 3. Poderes de Intimar 4. Condições de Licenciamento/Modificações 5. Restituições 6. Multas e Penalidades 7. Medida Cautelar (Injunctive Relief) 8. Uso de Fundos Especiais (Escrow Funds) 9. Suspensão/Mudanças/Revogação de Concessões 10. Busca do Processo Penal (Ministério Público)

C. Equilíbrio Entre Regulação e Concorrência Objetivos da Regulação 1. Compensar as Falhas de Mercado 2. Replicar o Que Poderia Ter Ocorrido na Ausência de Falhas de Mercado 3. Proteger os Consumidores e Potenciais Competidores do Abuso do Poder de Mercado 4. Manter um Mercado Eficiente 5. Promover a Concorrência onde Viável

Compensar as Falhas de Mercado 1. Estabelecer Preços Razoáveis a. Oportunidade Razoável para a Empresa Recuperar seus Custos (Não Garantido) b. Incentivos para Ganhos de Produtividade i.Distinguir Entre Ganhos de Produtividade e Corte nos Custos c. Sinais Apropriados para Uso Eficiente dos Recursos d. Simetria Entre Riscos e Recompensas para os Investidores e. Equidade e Modicidade para os Consumidores f. Custos Incorridos Prudentes e Razoáveis g. Evitar Soluções Alternativas Não-Econômicas

Compensar as Falhas de Mercado (2) 2. Monitorar a Qualidade dos Serviços a. Estabelecer Normas Para a Qualidade dos Serviços Aceitável i.Exigências de Relatórios Padronizados ii.Benchmarking iii.Pesquisa de Opinião dos Usuários iv.Auditorias de Desempenho v.Processamento e Acompanhamento das Reclamações dos Usuários

Desenvolvimentos que Abrem os Mercados à Competição 1. Mudança Tecnológica 2. Declinínio nas Economias de Escala 3. Soluções Alternativas Não-Econômicas 4. Qualidade Insatisfatória dos Serviços 5. Fatores Não-Controláveis a. Relocando os Negócios para Outros Lugares b. Novos Recursos Alternativos Disponíveis/Produtos

Resposta Regulatória Inicial Apropriada à Concorrência 1. Teste de Viabilidade a. A Ameaça Competitiva é um Blefe ou é Real? b. A Competição é Viável ou Somente Uma Possibilidade Teórica? i.A Viabilidade é Baseada na Análise Econômica ou em Política Pública/Prática?

Alternativas Regulatórias: Suprimir ou Facilitar a Concorrência 1. Suprimir a. Cria Altas Barreira à Entrada i.Não Autoriza Novas Licenças/Concessões ii.Impõem Custos Proibitivos à Entrada iii.Nega o Livre Acesso a Gargalos Essenciais da Infraestrutura iv.Não Coloca Limites ao Poder de Mercado Vertical e Horizontal b. Permite às Empresas em Operação a Praticarem Preços Predatórios c. Preços de Ramsey (Com Subsídios Cruzados?) d. Permite Indevida Discriminação de Preços pelas Empresas Operadoras

Alternativas Regulatórias: Suprimir ou Facilitar a Concorrência (2) 2. Facilitar a. Facilidade à Entrada b. Limita o Poder de Mercado das Empresas Operadoras i.Segregação dos Serviços ii.Segregação dos Controles Contábeis e Financeiros iii.Proibição de Subsídios Cruzados iv.Regras de Comportamento v.Reestruturação das Empresas vi.Permite o Livre Acesso a Gargalos Essenciais da Infraestrutura vii.Empresas em Operação Devem Perder Parcelas Significativas do Mercado viii.Limita o Escopo dos Negócios das Empresas em Operação (e.g. Gasodutos nos Estados Unidos) ix.Facilita o Compartilhamento de Dados Essenciais do Mercado

Papel do Regulador na Transição para a Concorrência 1. Auxilia a Decidir se o Mercado Concorrencial é Viável 2. Busca Delegação de Poder para Implementar a Concorrência 3. Advoga uma Política Pública Efetiva a. Pode Ser a Única Parte Financeiramente Desinteressada com Expertise

MUITO OBRIGADO! Ashley Brown Diretor Executivo, Harvard Electricity Policy Group John F. Kennedy School of Government Harvard University Advogado da Greenberg Traurig, LLP