CONTRATAÇÕES ESTRATÉGICAS PARA A DEFESA NACIONAL Eduardo A. de Oliveira Ramires Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados

Sumário Introdução Contratações estratégicas para defesa no Brasil Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados Sumário Introdução Contratações estratégicas para defesa no Brasil Contratações estratégicas para defesa no Direito Comparado III.1. União Européia III.2. França III.3. Inglaterra III.4. Estados Unidos Conclusões

Publicidade e transparência I - Introdução Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados  As contratações estratégicas para a defesa enfrentam o embate entre:  Produtos estratégico de defesa exigem sigilo no processo de contratação e execução contratual  Ainda assim, as contratações de defesa devem observar os princípios constitucionais da Administração Pública e se sujeitar à publicidade Publicidade e transparência princípios da Administração Pública (art. 37, caput, CF) inerente ao regime geral das contratações públicas (Lei nº 8.666/93) acesso dos dados necessários ao controle externo das contratações Sigilo para as informações estratégicas para a defesa e segurança nacional requisitos da contratação são estratégicos para a segurança nacional divulgação de detalhes do contrato pode contrastar os objetivos de defesa nacional frequentemente a contratação exige a negociação com o fornecedor único X

II - Contratações para Defesa no Brasil Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados Lei nº 8.666/93: - Normas gerais para as contratações públicas - Regra: prévia licitação conforme procedimento estabelecido Exceções à prévia licitação para as contratações de defesa: - Lei nº 8.666/93 traz duas exceções à regra geral de prévia licitação (hipóteses de contratação direta): Dispensa (art. 24, Lei nº 8.666/93) ix – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; xxvi – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; xxix – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. Inexigibilidade (art. 25, Lei nº 8.666/93)

II - Contratações para defesa nacional no Brasil (cont.) Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados Problemas: as regras da Lei nº 8.666/93 têm por pressuposto a ampla transparência e publicidade do procedimento de licitação mesmo nos casos de dispensa e inexigibilidade exige-se transparência e publicidade na contratação direta  procedimento administrativo que justifique (art. 26): a contratação direta (fundamentação para o enquadramento na hipótese de dispensa ou inexigibilidade) a empresa contratada o preço avençado dificuldades na aplicação do regime da Lei nº 8.666/93 aos contratos estratégicos para a Defesa Nacional

III - Contratações para defesa nacional no Direito Comparado Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados Pesquisa das normas de contratações de defesa referentes a: - União Européia - França - Inglaterra - Estados Unidos Análise legislativa teve por foco a definição do: - regime jurídico adotado para as contratações de defesa - controle dessas contratações

III.1. União Européia Diretiva 2004/18/EC Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados Diretiva 2004/18/EC - Normas gerais para as contratações públicas - Regra geral: concurso público Diretiva para a Coordenação das Contratações de Defesa e Segurança Nacional - Excepciona das normas gerais as contratações para a defesa nacional - Estabelece 3 procedimentos específicos para as contratações para a defesa: negociação com competição e com prévio anúncio público (regra) negociação sem competição (inviabilidade de competição) diálogo concorrencial (objetos complexos) - Sigilo das informações classificadas fornecidas durante o procedimento de contratação e na execução do contrato - Controle: relatório para cada contrato celebrado

III.2. França Code de Marchés Public Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados Code de Marchés Public - Normas gerais para as contratações públicas - Code traz duas “espécies” de derrogação à suas normas: (i) contratos que exijam (art. 3º): - confidencialidade - medidas peculiares de segurança - regras específicas em razão de interesses essenciais do Estado * possibilidade de celebração desses contratos sem prévia publicidade ou concorrência (Circular de 03/08/06) (ii) nos contratos para suprimento do Departamento de Defesa excluídos da aplicação do Code por Decreto (art. 4°)

III.2. França (cont.) Decreto nº 2004-16, de 07/01/04 Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados Decreto nº 2004-16, de 07/01/04 - Regulamenta o art. 4º, do Code - Excepciona do Code as contratações referentes às armas, munições e materiais de guerra que envolvam interesse essencial do Estado - Estabelece 3 procedimentos específicos para as contratações para a defesa: negociação com competição e com prévio anúncio público (regra) negociação com competição mas sem prévio anúncio público (casos excepcionais ou que exijam medidas especiais de segurança) negociação sem competição (inviabilidade de competição, cf. casos expressamente mencionados) - Obrigações de confidencialidade das informações relacionadas aos contratos

III.3. Inglaterra Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados The Public Contracts Regulation e The Utilities Contracts Regulation - Normas gerais para as contratações públicas - Ambos diplomas excepcionam de seu âmbito de aplicação os contratos: secretos; que exijam medidas especiais de segurança; ou que exijam regras específicas em razão de interesses essenciais da segurança nacional Orientação Comercial para as Aquisição do Departamento de Defesa - Procedimentos competitivos como regra para tais contratações - ausência de competição apenas se comprovada necessidade de procedimento mais restrito - Direção do Departamento de Defesa deverá aprovar a excepcionalidade da contratação - Controle: relatórios ao Office of Government Commerce

III.4. Estados Unidos US Code e FAR Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados US Code e FAR - Normas gerais para as contratações públicas - Regras diferenciadas para as contratações de defesa, que envolvam a segurança nacional ou que sejam celebradas em razão de acordos internacionais Exceções: - Procedimentos : contratação com concorrência, sem negociação (regra) negociação sem concorrência (com ou sem prévio anúncio público) negociação em razão de recebimento de proposta não-solicitada celebração de contratos sem observância dos procedimentos legalmente estabelecidos, no caso de facilitação da segurança nacional - Controle: relatórios que justifiquem a adoção dos procedimentos excepcionais para a contratação

IV - Conclusões Manesco, Ramires, Perez Azevedo Marques Sociedade de Advogados - Pela pesquisa no Direito Comparado, pode-se concluir que: a regra geral para as contratações de defesa é o procedimento competitivo com ampla publicidade a publicidade pode ser mitigada ou suprimida nos casos em que a autoridade contratante constata a presença de informações sigilosas concernentes à defesa estratégica do país a negociação direta entre autoridades contratantes e o fornecedor único é um procedimento relevante para contratações estratégicas de defesa o regime da Lei Federal n. 8.666/93, não prevê procedimentos adequados ao tratamento sigiloso de contratações estratégicas de defesa, mesmo em suas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação

Eduardo Augusto de Oliveira Ramires OBRIGADO! Eduardo Augusto de Oliveira Ramires ramires@manesco.com.br URL:www.manesco.com.br Fone: (11) 3068.4700 Fax: (11) 3068.4749