SIGILO FISCAL, LEGALIDADE E A JURISPRUDÊNCIA DO STF Eurico Marcos Diniz de Santi eurico.santi@fgv.br 1

Plano da Exposição: O Problema e a Jurisprudência do STF sobre Sigilo Fiscal; Novo perfil da pesquisa e da reflexão em Direito: Tributação & Desenvolvimento; Desafios de uma “Nova Realidade”: a “Sociedade em Rede” e o novo paradigma Social, Econômico e Jurídico da Tecnologia e da Era da Informação; Revolução dos conceitos jurídico-tributários: fato gerador, prova, decadência, contribuinte inidôneo, certidão negativa da divida ativa etc; Anacronismo da ideia de Sigilo Fiscal na Era da Tecnologia da Informação, do SPED e do Estado em Rede: uma batalha que não vale a pena?

Lei Complementar 105/2001 Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...) § 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. (...) § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.

Lei Complementar 105/2001 Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Art. 5, X da CF88 Art. 5, X da CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 5, XII da CF88 Art. 5, XII da CF/88: é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Art. 5, XII da CF88 Dada a comunicação: correspondência, telegráfica, dados e telefônica Proibição de violar Sujeito A Canal físico Código Mensagem (Roman Jakobson)

Art. 5, XII da CF88 Dada a comunicação: correspondência, telegráfica, dados e telefônica Proibição de violar A previsão de quebra no sigilo na comunicação telefônica é a confirmação, neste dispositivo, da prevalência do interesse da prova sobre o próprio direito ao sigilo: correspondência, telegramas e dados, deixam por sua própria natureza marcas (índices) do conteúdo da comunicação; A realização prática da legalidade exige prova dos fatos descritos hipoteticamente na lei: sem a prova do fato gerador, não há incidência jurídica no sentido de aplicação concreta do direito; A prova é a motivação do ato administrativo de lançamento: sem prova não há ato administrativo, compromete-se a eficácia jurídica da lei; sem ato administrativo, a legalidade não se concretiza, não se generaliza, ferindo o primado da igualdade;

Regras constitucionais da legalidade: Art. 5, caput: todos são iguais perante a lei; Art. 5, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (e da sua devida aplicação mediante provas previstas em lei para sua fiel aplicação: verdade material); Art. 5, XII: expresso acesso a comunicação telefônica, em detrimento do sigilo de comunicação, permitindo a constituição de provas para realização da legalidade; Art. 5, LV: devido processo legal com os MEIOS e recursos inerentes; Art. 37: dever de legalidade, impessoalidade e eficiência da Administração pública; Art. 84, IV, CF: compete ao executivo cuidar da fiel execução da lei. Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte

STF: RE 389.808 – Paraná AC 33 MC / PR - PARANÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. Joaquim Barbosa Julgamento:  24/11/2010           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA (PODER GERAL DE CAUTELA). REQUISITOS. AUSÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. REFERENDO DE DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 21, V DO RISTF). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DADOS BANCÁRIOS PROTEGIDOS POR SIGILO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS DA ENTIDADE BANCÁRIA AO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. LEI 10.174/2001. DECRETO 3.724/2001. Ato tido por coator (21.09.2001 – 30.06.2003). Medida liminar não referendada. Decisão por maioria.

STF: RE 389.808 – Paraná “a Favor” do Sigilo (LC 105): Joaquim Barbosa Carlos Brito Dias Toffoli Carmem Lúcia Ellen Gracie Gilmar Mendes “contra” o Sigilo (LC 105): Marco Aurélio (Relator) Cesar Peluso (Presidente) Celso Mello Ricardo Lewandowski

STF: RE 389.808 – Paraná AC 33 MC / PR - PARANÁ Voto Min. Gilmar Mendes (p. 45-6): “Ressalte-se que o direito ao sigilo bancário não é absoluto, nem ilimitado. Havendo tensão entre o interesse do individuo e o interesse da coletividade, em torno do conhecimento de informações relevantes para determinado contexto social, o controle sobre os dados pertinentes não há de ficar submetido ao exclusivo arbítrio do individuo, como decidiu esse Tribunal na Pet-QO 577/DF, Min Carlos Mário Velloso, Pleno, DJ 23,04.1993.” (...) “Prima facie, não há vedação que a lei disponha sobre o acesso da administração tributária a essas informações protegidas dos contribuintes (Cita Min. C. Velloso, RE 219.780/PE): “o direito à privacidade que a Constituição protege no Art. 5º, X, não é direito absoluto, que deve ceder ao interesse público...”

STF: RE 389.808 – Paraná RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO Julgamento:  15/12/2010           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.

STF: RE 389.808 – Paraná AC 33 MC / PR - PARANÁ “a Favor” do Sigilo (LC 105): Carlos Brito Dias Toffoli Carmem Lúcia Ellen Gracie (Joaquim Barbosa) (Luiz FUX) “contra” o Sigilo (LC 105): Marco Aurélio (Relator) Cesar Peluso (Presidente) Ricardo Lewandowski Celso Mello Gilmar Mendes

STJ: Min. FUX Min. FUX: AgRg no Ag 1329960 / SP – AG. REGIMENTAL 2010/0132472-7 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei Complementar 105/2001; A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la. A CF/88 facultou ao Fisco, nos termos da lei, a criação de instrumentos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). O sigilo bancário não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado: não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.

Direito & Desenvolvimento Pensar “Direito & Desenvolvimento” implica colocar-se diante da seguinte pergunta: como pode o direito colaborar no desenvolvimento econômico e social do Brasil? Representa, pois, resgatar a importância do direito, dos juristas e da dogmática jurídica na autoria do design e na proposição de políticas públicas. Importa, assim, mudar de atitude em relação ao direito: não basta entender e sistematizar o direito, também é necessário pensar e propor soluções práticas que possam superar os problemas que envolvem e desgastam, invariavelmente, a relação entre fisco e contribuinte. O que se pretende é sistematizar problemas concretos, identificar gargalos institucionais e propor soluções viáveis para os problemas fiscais que inibem o desenvolvimento nacional, mediante pesquisa empírica aplicada à prática do dia a dia.

Direito & Desenvolvimento O direito incide sobre os fatos sociais. Mas se os fatos sociais mudam o direito também precisa adequar-se para manter sua relação de eficácia sobre os novos horizontes da realidade. É dessa ideia que pretendemos tratar aqui: das possíveis mudanças que vêm sendo operadas no direito, especialmente na dogmática do direito tributário, pela feliz combinação do novo paradigma tecnológico da informação (sociedade em rede) e o conhecimento teórico e prático produzido e acumulado no decorrer desses 25 Congressos da vida do IGA-IDEPE e nessa homenagem ao Prof. Aires Barreto: é o direito tributário em rede, que já vem acontecendo, na profecia de M. Castells.

Frustação da Legalidade Enfrentar a frustração da legalidade e da democracia e perguntar-se: como pode o direito colaborar no desenvolvimento econômico e social do Brasil? Como resgatar a importância do Direito e dos juristas na autoria do design, arquitetura e proposição de políticas públicas? Agir na reflexão “Direito & Desenvolvimento” exige-se, pois, aprender a entender o passado e o presente para pensar e propor o futuro do direito... Significa sairmos da confortável postura de intérpretes dos caprichos do passado para nos tornarmos protagonistas das demandas da sociedade brasileira do futuro!

Sociedade em Rede: Direito em Rede “A sociedade em rede, baseada no paradigma econômico- tecnológico da informação, se traduz não apenas em novas práticas sociais, mas em alterações da própria vivência do espaço e do tempo como parâmetros da experiência social.” “Trata-se de sociedade globalizada e centrada no uso e aplicação da informação mediante complexo padrão de redes interligadas: é nessa sociedade que vivemos e devemos conhecer se quisermos que nossa ação seja ao mesmo tempo relevante e responsável...” (Prefácio de Fernando Henrique Cardoso ao livro “Sociedade em Rede”, de Manuel Castells)

Sociedade em Rede: Direito em Rede A passagem dos meios de comunicação de massa tradicionais para um sistema de redes horizontais organizadas em torno da internet e da comunicação sem fio introduziu uma transformação cultural fundamental à medida que a virtualidade se torna uma dimensão essencial da nossa realidade: a realidade virtual. Nessa nova sociedade informacional (1969) passamos a lidar de forma diferente com o tempo e o espaço: o tempo é cada vez mais efêmero e imediato (tempo atemporal) e temos uma percepção de espaço cada vez menos físico, mais virtual e comprimido (espaço de fluxos). O direito incide sobre fatos sociais, mas se tempo, espaço e os fatos sociais mudam, o direito precisa adequar-se para manter sua relação de eficácia sobre essa nova realidade.

Desilusão da moldura da legalidade

Desilusão da moldura da legalidade O descompasso entre o direito e a sociedade informacional decorrente dessa mudança estrutural que gera um descompasso categorial em que o direito é inundado de informações de fato, normas, jurisprudência, argumentos, que tornam o direito hipercomplexo e inoperante... O Poder Legislativo não consegue mais legislar, o Poder Executivo perde-se na velocidade e na complexidade desse novo mundo globalizado e assistimos o deslocamento ingênuo de todos os conflitos para o Poder Judiciário, situação que aumenta exponencialmente o contencioso ao mesmo tempo que revela a limitação dos atuais paradigmas da legalidade, induzindo a politização do direito e a Supremocracia: é o anuncio do esgotamento da era do direito do Estado e do paradigma dos 3 Poderes...

Maldição do lançamento por Homologação: mais complexidade e mais contencioso!!!

Lei complexa ESTADO É Obrigado a: Informar FG Pagar tributo Insegurança jurídica Lançamento por homologação ESTADO Complexidade + interpretações + insegurança + desigualdade + fiscalização + contencioso + “obrigações acessórias”... É Obrigado a: Informar FG Pagar tributo Depois Fiscaliza e pune o contribuinte por aplicar a lei ERRADAMENTE (FRAUDE!!! = 150%) Interpretar e aplicar a lei!!!

Apostas para o Futuro do Direito Reorganização política e jurídica do Estado, em que descentralização, policentria, horizontalidade: não apenas os três poderes formais importarão (Legislativo, Executivo e Judiciário), mas também os múltiplos centros titulares de controle (“accountability”), desmistificação da ideia de que a defesa do interesse publico é tarefa exclusiva do Estado; Alteração radical do conceito de verdade física – do espaço tempo social convencional – para a “verdade virtual” em que a informação ganha força e irrefutabilidade através da WEB; Mudança do paradigma legal voltado para a busca arqueológica e psicográfica (ao estilo Chico Xavier) da vontade do legislador, da intenção do produtor da regra e na interpretação dos princípios do direito (privaticidade?!), para novos paradigmas legais que se voltam para o futuro (Facebook, Islândia; Twiter, Alagoas);

TRANSPARÊNCIA

ÍNDICE DE TRANSPARÊNCIA E CIDADANIA FISCAL (ITCF) FGV: 4 perspectivas: Qualidade e simplicidade da Legislação Tributária: reprimir o exponencial número de benefícios fiscais, inibir reiterada prática da anistia; monitorar o cumprimento do CTN que determina a consolidação periódica da legislação tributária e motivar a participação cooperativa na atualização e produção legislativa; Transparência e inteligibilidade dos critérios de aplicação/interpretação da Administração Tributária na orientação preventiva do contribuinte; Transparência e clareza no Contencioso Tributário: informações plenas e públicas sobre as decisões e a celeridade dos processos; Transparência e exposição didática sobre Gasto Público: informações nos sites que relacionam arrecadação e despesa pública de modo a promover o interesse no exercício da cidadania fiscal. 31

Sigilo Bancário para que? Para quem?

Discernindo sobre o Núcleo de Proteção: Transferência do sigilo bancário

CONCLUSÕES INSTITUCIONAIS A transferência do sigilo bancário prevista na LC105 regula, garante e concretiza a proteção à intimidade e à vida privada. É certo que há informações protegidas pela intimidade e pela vida privada na Constituição que são invioláveis porque representam o próprio núcleo de proteção desses direitos. Contudo, os artigos 5º e 6º da LC 105 restringem-se a exigir conjunto de informações relativas à atividade econômica do contribuinte que já é obrigado a prestar para a fiscalização e exigência do crédito tributário pelo simples adimplemento de “obrigações acessórias”. A expressão “quebra do sigilo”, reiteradamente citada, além de passar, retoricamente, uma noção muito mais ampla e socialmente negativa dos termos da LC 105, é completamente estranha à atividade delegada a Administração nos artigos 5º e 6º.

ENFIM... Além disso, um contraponto importante ao tema da transferência do sigilo fiscal é a transparência do Fisco e da Administração Pública para o contribuinte; Para se exigir transparência, ética e lealdade do contribuinte, a Administração Pública deve, antes agir de forma modelar. Afinal, ética não se prescreve e não se ensina com palavras se houver a omissão do Estado em dar o primeiro exemplo. A “educação fiscal” mais que distribuição de cartilhas sobre o “bom contribuinte” e a importância da SRFB, exige iniciativas do próprio Fisco: (i) publicizando amplamante seus critérios de interpretação das leis (exemplo: retorno dos pareceres normativos, publicidade das consultas fiscais e das decisões das DRJs), bem como, (ii) exigindo ampla publicidade dos gastos públicos, não basta dizer que é importante pagar tributo, é necessário mostrar dados e informaçoes que convençam!

BRICs – Globalização – TI LC105, Simples Nacional, Declaração de IR/Internet, SPED e expertise nacional LRD/Lei de Transparência Copa 2014 Olímpiadas 2016