Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo – FDSBC Curso de Direito Civil Direito Civil V Direito das Sucessões Prof. Estevan Lo Ré Pousada Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Legislação envolvida: arts a 1861 do Código Civil; Art. 1857: testamento: quem pode fazê-lo e sobre o seu objeto; Art. 1858: testamento como ato personalíssimo (e revogável); Art. 1859: impugnação da validade do testamento (decadência); Art. 1860: capacidade de agir específica: discernimento e aptidão especial; Art. 1861: incapacidade de agir e ato jurídico perfeito;

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Testamento: quem pode fazê-lo e sobre o seu objeto (art CC). Sucessão testamentária como modalidade sucessória facultativa (não se opera inarredavelmente), conquanto regulada por normas jurídicas cogentes (sobretudo as formais); pode-se escolher tão somente se haverá testamento ou não (mas não seu regime jurídico por inteiro); daí a importância de seu regime de invalidades; testamento como corolário do direito de propriedade (“ius abutendi” e sua projeção para depois da morte do titular); sobre a raridade do emprego do testamento: a excelência da sucessão legítima como sua causa mais provável (“testamento presumido” do “de cujus”);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Testamento: quem pode fazê-lo e sobre o seu objeto (art CC) (cont.). oportunidades em que se evidencia oportuno o testamento: a)Para afastar determinados herdeiros necessários (“deserdação”, cf. arts e ss CC); b)Para disposições singulares (legados); c)Para “favorecer” o companheiro, caso existam herdeiros legítimos (cf. arts e 1829 CC); d)Para o reconhecimento de filhos (cf. art. 1609, III CC); e)Para beneficiar determinados herdeiros necessários mais próximos do autor da herança; etc.; coordenação entre a sucessão testamentária e os demais modelos sucessórios: sucessão legítima (art CC, direito dispositivo) e sucessão necessária (arts e 1845 CC, direito cogente);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Testamento: quem pode fazê-lo e sobre o seu objeto (art CC) (cont.). Possibilidade de emprego do testamento – mesmo que exclusivamente – para disposições de caráter “extrapatrimonial”, tais como o reconhecimento de filho e a nomeação de tutor (art. 1729, parágrafo único); Definição de testamento constante do Código Civil de 1916 (sem correspondente “expresso” no Código Civil de 2002): – “Art Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”; Características: o testamento é um negócio jurídico unilateral, “causa mortis”, solene, gratuito (conquanto se admita a atribuição de encargo), personalíssimo e revogável (cf. art CC);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Testamento como ato personalíssimo (e revogável) (art CC). Além de solene, o testamento corresponde a um negócio jurídico personalíssimo, no qual não se admite a representação direta – por meio da atuação de um representante legal ou “negocial” (arts. 115 a 120 CC); A solenidade do testamento está voltada a garantir: a)A autenticidade do ato e sua – maior – incolumidade a causas de invalidade; b)A plena liberdade do disponente; c)A atenção do testador para a seriedade do ato praticado; O Código Civil de 2002, contudo, se orientou no sentido da redução das formalidades inerentes à celebração do testamento – cf. art. 1864, II CC e art. 1632, I CC/16 (sobretudo à luz das peculiaridades do fenômeno sucessório);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Testamento como ato personalíssimo (e revogável) (art CC) (cont.). O testamento corresponde a negócio jurídico unilateral “revogável” (em sentido técnico), pois a superveniência de nova disposição tolhe a “integralidade” dos efeitos do negócio anterior com ela incompatível – diferentemente da “denúncia” e da “resilição”; Note-se que a revogabilidade incondicionada – assim como a solenidade do negócio – também visa resguardar a inteira liberdade do testador – cf. com os arts. 14, parágrafo único e 685 CC;

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Impugnação da validade do testamento (decadência) (art CC). “impugnação da validade” do testamento: nulidade (art. 166 CC) e anulabilidade (art. 171 CC); Prazos para o ajuizamento de ação de anulabilidade: arts. 178 e 179 CC (genéricos) e art CC (específico) – ação constitutiva negativa e natureza decadencial; Prazo para o ajuizamento de ação de nulidade (declaratória): a)Segundo parte da doutrina, prazo de 5 (cinco) anos na forma do art CC (direito especial); b)Parece-nos prevalecerem as regras dos arts. 168 e 169 CC, com possibilidade de reconhecimento da nulidade “ex officio” e ajuizamento de ação de nulidade a qualquer tempo (ações declaratórias não estão sujeitas a prazo);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Impugnação da validade do testamento (decadência) (art CC) (cont.). Termo inicial para contagem do prazo para a propositura de ação: data de registro do testamento (cf. art a 1127 CPC);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Capacidade de agir específica: discernimento e aptidão especial (art CC). Como o testamento é ato personalíssimo (art CC), não pode ser feito por representante (legal ou negocial); De tal forma, admite-se o testamento efetuado por aquele que – sendo relativamente incapaz para os atos em geral (maior de dezesseis e menor de dezoito anos) – tem reconhecida a sua capacidade testamentária ativa (art. 1860, parágrafo único CC); Razão da admissão excepcional é a impossibilidade de prejuízo do disponente (sentido protetivo da regra em questão), eis que o ato praticado tem efeitos jurídicos tão somente após a morte do hereditando (negócio jurídico “causa mortis”);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Capacidade de agir específica: discernimento e aptidão especial (art CC) (cont.). No entanto, não podem lançar mão de testamento os absolutamente incapazes (art. 3º CC); pois além do “sentido protetivo” – nesta hipótese – a regra que estabelece a incapacidade se volta à vontade “juridicamente irrelevante” desta espécie de incapaz; De se estender – via analogia – o alcance da regra do parágrafo único do dispositivo às demais hipóteses de incapacidade relativa (art. 4º, II, III e IV CC) – principalmente em virtude da previsão (“caput”) da ausência de “pleno” discernimento (relativamente incapazes têm discernimento reduzido); cf. art CC (falta de restrição a respeito do pródigo);

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Capacidade de agir específica: discernimento e aptidão especial (art CC) (cont.). Hipóteses abrangidas pela limitação (“não tiverem pleno discernimento”): ira desmedida, álcool, tóxicos, emoção exacerbada, hipnotismo, etc.; Hipóteses não abrangidas pela limitação: senilidade, moléstia prolongada, elaboração de vários testamentos durante reduzido intervalo, etc.; Presunção de capacidade em favor do testador: somente se reconhecerá sua falta de “pleno discernimento” diante de prova cabal;

Aula 12 – Da sucessão testamentária Do testamento em geral e Da capacidade de testar Incapacidade de agir e ato jurídico perfeito (art CC). Aferição da incapacidade segundo o momento de celebração do testamento; Garantia do ato jurídico perfeito – arts. 5º, XXXVI CF e art. 6º LICC; Se menor de 13 anos faz testamento, vive por mais 80 (oitenta) anos sem revogar tal negócio jurídico, este prevalece após a sua morte?