“Direito ao exercício da atividade jurisdicional” “Contrapartida oferecida ao cidadão diante da impossibilidade da autotulela”

CONCEPÇÃO EVOLUTIVA DA AÇÃO: 1) TEORIA IMANENTISTA: (Savigny) O direito de ação é algo imanente, característica própria do direito material lesado. Ação: Direito reagindo contra uma lesão. (Ex: ação possessória) NÃO HÁ AÇÃO SEM DIREITO, NÃO HÁ DIREITO SEM AÇÃO. Crítica: não explica a ação infundada e a ação declaratória.

2) Polêmica de Windscheid e Muther: séc. XIX   Windscheid Rechaçou que a ação fosse o direito de acionar o Estado. Faculdade de exigir em juízo a proteção ao direito subjetivo – pretensão - exercida em face daquele que estava obrigado a obedecer o ordenamento jurídico. Muther Direito em face do Estado, representado pelos órgãos jurisdicionais os quais o sujeito pretende a tutela jurídica. Da ação nasce 2 direitos de natureza pública, o direito do ofendido à tutela jurisdicional do Estado e o direito do Estado à eliminação da lesão. Windscheid concorda com Muther, afirmando que o direito de ação é autônomo ao direito material.

3) Teoria Concreta:   Wach (autônoma e concreta) Afirmou categoricamente a separação do direito em 2 planos: substancial e processual. A Ação é dirigida ao Estado, que deve outorgar uma proteção e se dirige contra a parte contrária, frente a qual deve ser outorgada a dita proteção. Só existiria direito de ação quando houver procedência do pleito que o autor trouxer ao processo (concreto). Bülow A ação era a exigência de tutela jurisdicional através de um sentença justa.

4) Teoria do Direito Potestativo: Chiovenda O direito de ação se enquadra na categoria dos potestativos, prerrogativas conferidas às pessoa de sujeitarem terceiros a seus desígnios jurídicos. Assim, não caberia contestação por parte do réu, ele deveria se render a ação.

5) Teoria Abstrata:   Degenkolb A ação é um direito abstrato de agir, independe da existência efetiva do direito material invocado. Direito subjetivo público à tutela jurisdicional. Adeptos no Brasil (Pontes de Miranda).

6) Teoria Eclética: Liebman Aumentou a importância do direito processual. Preocupava-se mais com a forma do que com o conteúdo. A ação é o direito de exigir uma sentença de mérito acerca de uma pretensão. Para o exercício do direito de ação se fazia necessário o preenchimento de condições ou requisitos: a) possibilidade jurídica do pedido b) interesse de agir c) legitimidade ad causam  

Condições da ação: POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: Uma ação será juridicamente possível quando a pretensão que se veicula por meio da demanda não é vedada pelo ordenamento jurídico. “Possibilidade para o juiz, na ordem jurídica a qual pertence, de pronunciar a espécie de decisão pretendida pelo autor”. Exemplo: Impossibilidade de cobrança de dívida de jogo.

INTERESSE DE AGIR: O Estado tem o interesse no exercício da jurisdição, não podendo ser acionado sem que haja um resultado útil . A prestação jurisdicional solicitada deve ser NECESSÁRIA E ADEQUADA. Necessária: necessidade de intercessão do Estado na lide. Adequação: relação entre a pretensão e o provimento jurisdicional solicitado. Obs: Alguns autores entendem que o interesse de agir é da parte. EX: MS apenas para direito liquido e certo não para cobrança de credito.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM: Liame subjetivo que deve existir entre as partes do processo e o direito que se discute no processo. Art. 3º e 6º do CPC. Será titular da ação apenas aquele que seja titular do direito subjetivo, podendo ser demandado apenas o titular da obrigação correspondente. Exceção: Ação Civil Pública (MP); Ação Popular (cidadão defendendo a Adm. Pública), etc.

Natureza Jurídica da Ação: Ação: situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado (direito ou poder). Direito público. Sendo um direito de natureza pública, tem por finalidade o exercício da jurisdição, a ação tem inegável natureza constitucional. Art. 5º XXXV. A CF garante o direito ao processo, assegurando as parte a resposta do estado e direito ao contraditório. De acordo com o devido processo legal (art. 5º LIV)

Carência de ação: Quando falta qualquer condição da ação , o autor será carecedor da ação. O juiz não apreciará o mérito. Exemplos: art. 295 (indeferimento liminar da petição inicial) ou art. 267 (extinção do processo sem julgamento do mérito).

Identificação da ação (elementos): Partes: aqueles que participam do contraditório perante o Estado-juiz. (autor e réu) Causa de Pedir (causa petendi): o autor narra os fatos dos quais deduz teor o direito que alega. Dados ou alegações / informações sobre a demanda. Art. 282 II do CPC. Pedido (petitum): aquilo que se pretende com a ação.

Classificação da Ações: De acordo com a natureza do provimento: Ação de conhecimento – visa a realização de um provimento de mérito. Ação executiva – visa um provimento satisfativo. Ação cautelar – visa a proteção do próprio direito processual. Obs: No direito penal, não pode se classificar com relação a pretensão, todas as ações tem o mesmo intuito, a punição.

Teoria Ternária: Divide todas as espécies de demandas de conhecimento de acordo com o tipo de provimento jurisdicional que se pretende. Declaratória: discuti a existência ou não da relação jurídica. Art. 4º do CPC. Ex: Ação de Interdição, Anulação de Casamento, etc. Constitutiva: discuti a possibilidade de criação, modificação ou extinção do vínculo jurídico intersubjetivo. Ex: Divórcio e Separação. Investigação de Paternidade. Condenatória: busca obter o cumprimento de uma obrigação. Plus sancionador. Ex: Ação de obrigação de fazer.

Defesa: Impugnação da situação jurídica intersubjetiva descrita pelo autor na petição inicial. (art. 5º XXXV e LIV da CF). Tipos de Defesa: Contestação (art. 297 do CPC) Exceções (incompetência, impedimento e suspeição) art. 307 e 312 do CPC. Impugnação a assistência judiciária (art. Art. 4° da lei 1.060/50) Reconvenção (art. 315 do CPC)