CONCEPÇÕES DO DIREITO E HERMENÊUTICA/APLICAÇÃO Análise de três modelos fundamentais

Considerações Introdutórias 1- Aplicação jurídica pressupõe interpretação. O que se interpreta? 2- A coisa a ser interpretada, em teoria geral da interpretação: objetivação do espírito, forma significativa, etc. Regras e técnicas de interpretação dependem da coisa a ser interpretada. 3- Por sua vez, se a coisa a ser interpretada é o direito, precisamos ter uma posição sobre o que entendemos por direito. 4- Discussão – recordação com os alunos - em forma de grandes modelos, das respostas possíveis a esta indagação para... 5- ... assumir uma delas. No caso o tridimensionalismo jurídico como método prático e que – por sua generalidade e abertura – permite a incorporação de várias ideias mais recentes e importantes para o trabalho interpretativo. O esquema a seguir é elucidativo.

Princípios/Cânones da Hermenêutica Geral: Problemas: O que é o direito a ser interpretado e aplicado? Qual a lógica interna dessa forma representativa chamada “direito” consequentemente Princípios/Cânones da Hermenêutica Geral: A existência de uma objetivação do espírito em formas representativas. As formas significativas tem de ser consideradas autônomas e entendidas de acordo com sua própria lógica;(Betti) Logo... cada forma reclama processos próprios e adequados à sua compreensão (Reale) Jusnaturalismos (direito = valor) Positivismo (direito = norma estatal) Sociologismo: direito= fato e relações sociais Tridimensionalismo jurídico: direito = norma com resultante da valoração de fatos sociais Quais formas e processos?

As projeções hermenêuticas da questão do conceito de direito 1- O dilema da decidibilidade : Inegabilidade dos pontos de partida X Sentido aberto do discurso normativo. Generalidades Origens 2- Busca de um sentido que seja definitivo Problema: Qual o critério da interpretação verdadeira? 3- Savigny: Interpretar é compreender o pensamento do legislador (1ªfase) “Volksgeist”(segunda fase). Elemento Primordial da interpretação. Subjetivismo Objetivismo

Subjetivismo Objetivismo D E B A T Vontade do legislador Vontade da lei Criticas: Criticas: Como o legislador pode continuar “querendo? E como pode a lei ter vontade? Os quatro argumentos de P.HECK (resumiu para refutar) 1- arg. da vontade 2- arg. da forma 3- arg. da confiança 4- Argumento da integração Superação: caráter linguístico da interpretação; realizada em um contexto histórico-social. Os limites e as possibilidades.

ESQUEMA DAS IDEIAS FUNDAMENTAIS CONTEÚDO: OS ALUNOS ESQUEMA DAS IDEIAS FUNDAMENTAIS Objeto do direito = valores (éticos/ jurídicos) Supremacia: Direito Natural JUSNATURALISMO Modelos a que se opõe mais radicalmente: positivismo jurídico. Diferenças? ________________________________________________ Objeto do direito= direito (jus) posto (positum) pelo Estado. Reduz o direito à validade normativa. POSITIVISMO Supremacia: no fundo, exclusividade: o direito posto pelo Estado Modelo a que se opõe mais radicalmente: jusnaturalismos, embora critique, também, os sociologismos, em especial os mais radicais. Ir para quadro comparativo no “slide” seguinte, prosseguindo depois __________________________________________________ Objeto do direito= as relações sociais (fato social)em sua crua realidade. Reduz o direito à eficácia. PERSPECTIVAS SOCIOLÓGICAS Supremacia: estas relações estão acima do direito posto, pois a realidade não pode ser aprisionada Opõe-se aos modelos jusnaturalista e positivista, com força maior ou menor, dependendo da corrente.

DIREITO NATURAL DIREITO POSITIVO UNIVERSAL PARTICULAR IMUTÁVEL MUTÁVEL FONTE: NATURA (natureza) FONTE: POTESTAS POPULUS FORMA DE CONHECIMENTO: A RAZÃO (RATIO) FORMA DE CONHECIMENTO: DECLARAÇÃO DE VONTADE(VOLUNTAS) OBJETO: COMPORTAMENTOS BONS EM SI MESMOS COMPORTAMENTOS EM SI MESMOS INDIFERENTES VALORAÇÃO DAS AÇÕES: ESTABELECE O BOM EM SI. VALORAÇÃO DAS AÇÕES: ESTABELECE O QUE É ÚTIL

Perspectiva do Normativismo Orientação Conservadora da Ordem Jurídica na qual é aplicada Eventual aplicação do direito contra a Justiça Técnica vazia: serve a qualquer sistema Perspectiva do Sociologismo Aniquila o valor segurança jurídica Politiza ideologicamente a aplicação do direito: a consideração da eficácia política. É eficaz? Direito Alternativo: Juiz engajado, mas liberto do aparelho de Estado: contradição. Necessidade de busca de um modelo que supere os reducionismos

Perspectiva do Tridimensionalismo Jurídico 1- Superação dos reducionismos. 2- Atitude metodológica: a dialética da complementaridade (implicação polaridade) 3- A norma é o resultado da valoração de fatos sociais (enquanto sociais). Esquema Fato social Norma Jurídica valorações valorações Fatos isolados X instituições jurídicas

JUSNATURALISMO E HERMENÊUTICA/APLICAÇÃO “O jurista, ao dar solução ao caso, tem que combinar, harmonizando-as, a parte do direito natural e a parte do direito positivo que integram o direito próprio do caso” (Hervada, 1982) Os dois princípios básicos O direito natural prevalece sobre o direito positivo. O ordenamento jurídico é uno (direito natural + direito positivo e, assim sendo, o direito natural torna-se vigente quando positivado e formalizado. ..dos quais são geradas as sete regras fundamentais 4- Um possível conflito entre o direito natural e o positivo pode ser resolvido por uma correta conceituação dos termos de direito positivo. 5- Se as regras anteriores não resolverem, deve-se aplicar o direito natural nos limites da positivação e da formalização. 6- Quando uma situação injusta não foi resolvida pelo direito positivo por omissão de competência, o vazio jurídico não se resolve. 7- A lei positiva injusta por contrariar o direito natural é nula se a ele não puder ser reconduzida pelas regras acima. 1- O direito positivo deve ser interpretado de acordo com o direito natural. 2- O direito natural que se tenha positivado permanece direito natural e como tal deve ser interpretado. 3- Havendo contraste entre direito positivo e direito natural, o direito positivo deve ser interpretado de acordo com a lei natural.

NORMATIVISMO COMO MODELO POSITIVISTA Antecedentes: (Exegese, Pandectismo, Jurisprudência de conceitos) Pensamento paradigmático: Hans Kelsen. Para Kelsen, o que é interpretar? "Quando o direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior." (Kelsen, 1974: 463) Qual o papel do intérprete? É acompanhar a vinculação da norma inferior à aquela que lhe é superior.

Os dois tipos de interpretação: Papel do intérprete Os dois tipos de interpretação: a autêntica: feita por aquele que tem por função aplicar o direito e a científica, feita pela ciência do direito e por outras pessoas que não têm por obrigação aplicar o direito. Constituição

Constituição Federal Lei complementar Código Civil Indeterminação: voluntária ou involuntária: problemas de linguagem, etc. vinculação Lei complementar Código Civil Necessidade de investigar o sentido com outros recursos que não os de investigação do sentido das expressões da própria norma(Kelsen,466)

? Sentidos possíveis de uma mesma norma: moldura Int. válida “Em todos estes casos de indeterminação, intencional ou não, do escalão inferior, oferencem-se várias possibilidades à aplicação jurídica. O ato jurídico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado por maneira a corresponder a uma ou outra das várias significações verbais da mesma norma, por maneira a corresponder à vontade do legislador – a determinar por qualquer forma que seja – ou, então, à expressão por ele escolhida....etc.”(Kelsen, p.466) Elaboração da moldura = ato de conhecimento Sentidos possíveis de uma mesma norma: moldura Escolha do sentido= ato de vontade Sentido 2 Sentido 1 ? Int. válida Int. inválida Sentido 4 Sentido 3 Interpretação autêntica fora da moldura: direito novo Interpretar: ato de conhecimento + ato de vontade

OS SOCIOLOGISMOS JURÍDICOS ASPECTOS COMUNS: 1 – Não consideram o Estado como a única fonte produtora de normas. Outras existem, no seio da sociedade. 2 – No que diz respeito à lei (promulgada pelo Estado), amplíssima é a liberdade do intérprete, que pode conferir-lhe os mais variados sentidos e, no caso extremo, afastá-la. 3 – O ordenamento jurídico estatal não é o único: em um mesmo espaço ou território, coexistem diversos “direitos” (pluralidade de ordenamentos jurídicos). Importância da eficácia jurídica. Bobbio: “... o sociologismo reduz a validade, ou validez, à eficácia”. Consequentemente, a coisa a ser interpretada é o conjunto das relações que ocorrem no seio da sociedade, sendo a norma estatal apenas o reflexo de algumas destas relações.

O PENSAMENTO DE EUGEN EHRLICH COMO MODELO DO SOCIOLOGISMO Antecedentes: Escola Histórica – Jurisprudência de interesses Manifestações: Direito Vivo – Direito Livre ou Livre Investigação Científica, Realismo Jurídico (Escandinavo e Norte-americano, Direito Alternativo, etc.

Lei de Estabilidade das Normas de Decisão PROPOSIÇÃO LEGAL Regras legais(ordem legal reduzida à pratica) + regras morais + regras religiosas + normas de trato social, etc.(fatos sociais) = condicionam condutas humanas. Lei de Estabilidade das Normas de Decisão Tempo Norma para decisão Espaço Fatos concretos -averiguação

OUTRAS ESPÉCIES DE SOCIOLOGISMO JURÍDICO Realismo Jurídico Norte-Americano Realismo Escandinavo Direito Alternativo Menos atenção a regras Atenção ao que fazem os juízes Atitudes de conduta social= aspecto fático Racionalização dessas condutas= aspecto normativo Conhecimento das relações de poder e busca da justiça social PREDOMINÂNCIA DO FATO SOCIAL No que se refere a normas escritas estatais, grande liberdade do intérprete.