Convenção de Arbitragem

SUMÁRIO 1) Noções gerais 2) Arbitragem e relações de consumo 3) Arbitragem e controvérsias trabalhistas

- Convenção de arbitragem: negócio jurídico processual (“accordo processuale” pelo Chiovenda); dois espécies. - Dois efeitos processuais: negativo (renuncia) e positivo (atribuição). - Art. 819 ter do CPC It. e 1032 da ZPO Al.: controvérsia autonoma sobre a validade da convenção de arbitragem. - Art. 808 bis do CPC It.: controvérsias futuras extracontratuais desde que a relação jurídica seja determinada; diferença com a renuncia geral. - Desconfiança no passado a respeito da cláusula compromissória. - A “redação conservadora” da “disciplina intermedia” do art. 7 da LAB (cláusula vazia). - Solução italiana: regra da autoexecutoriedade da cláusula (intervenção acessória do juiz art. 810).

- França, a alteração do art do CC: “sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle”; em matéria interna do princípio de nulidade (1972) ao princípio de admissibilidade em relação a uma atividade profissional (2001). Em matéria internacional, a decisão Cass. Zanzi de 1999 “princípio de validade”. - Nulidade relativa da convenção: ordem pública de proteção. - Mecanismo de preclusão na alegação da nulidade da convenção: art do CPC Fr., 829 do CPC It., 20 da LAB.

Arbitragem e parte fraca Desconfiança a respeito da arbitragem que envolve partes economicamente diseguais: proteção da parte fraca (aderente, consumidor e trabalhador). Contrato de adesão generico e cláusula compromissória. Art. 4, § 2, da LAB: a iniciativa do oblato (ineficácia parcial, cláusula semi- vinculante a respeito do policitante); a expressa concordância do oblato (“por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”). Disciplina semelhante nos artigos 1341 e 1342 do CC It.: ineficácia parcial a respeito do aderente; regra do duplo consentimento (expressa concordância do oblato). Contrato de consumo: art. 51, VII, do CDC, a regra da nulidade de pleno direito da utilização compulsória da arbitragem. Leitura da doutrina brasileira: disponibilidade da relação de consumo (admissão do compromisso e da ineficácia parcial da cláusula).

Direito da União Europeia - A arbitragem em matéria de consumo não é proibida, mas apenas balizada por regras de proteção ao consumidor. - A Diretiva 93/13/CEE de 1993, são abusivas as cláusulas que visam: “Suprimir ou entravar a possibilidade de intentar ações judiciais ou seguir outras vias de recurso, por parte do consumidor, nomeadamente obrigando-o a submeter-se exclusivamente a uma jurisdição de arbitragem não abrangida por disposições legais”. - A disciplina alemã: art ZPO, cláusula compromissória valida, mas considerada como não escrita a demanda da parte fraca (ineficácia parcial). - Mecanismo semelhante de nulidade relativa nos sistemas italiano e francês (ressalvado o caso da arbitragem internacional). -

A proteção do consumidor introduzida pelo TJUE no caso Mostaza Claro de 2006: o consumidor omite de alegar a abusividade da cláusula perante os árbitros; pedido prejudicial sobre a regra de preclusão da nulidade da convenção em caso de abusividade da cláusula. Premissa: princípio de equivalência, de efetividade, de intervenção ativa dos juízes nacionais. Os juízes nacionais têm o dever de conduzir-se ativamente a fim de assegurar proteção adequada aos direitos dos consumidores: intervenção positiva para substituir o equilíbrio formal das partes diseguais por um equilíbrio real. Resposta TJ ao pedido prejudicial: o juiz nacional deve apreciar oficiosamente o caráter abusivo de uma cláusula, compensando a omissão processual; o consumidor pode suscitar a invalidade da convenção pela primeira vez perante o juiz estadual do recurso, mesmo que ele não tenha invocado essa nulidade durante do processo arbitral. Duas decisões do TJUE: Mostaza Claro e Asturcom

Acórdão Asturcom O consumidor Rodríguez Nogueira foi totalmente passivo durante o processo arbitral, não interpôs o recurso de anulação da decisão arbitral, que transitou em julgado. - Pedido prejudicial do juiz de Bilbao durante um processo executivo. - Princípio de segurança juridíca: o direito da União não obriga um juiz a afastar a aplicação de uma decisão transitada em julgado, apesar da violação de uma regra comunitária. - Princípio da equivalência: quando o juiz deve apreciar de oficio uma regra de ordem pública interna, ele deve na mesma maneira conhecer oficiosamente uma regra de ordem pública comunitária. - A decisão do TJUE é vinculativa para todas as jurisdições nacionais. - Critícas: excesso de proteção do consumidor inerte, favorece os comportamentos dilatórios da parte vencida; desestimula o desenvolvimento da arbitragem nas relações de consumo.

Arbitragem trabalhista Antipatia política; caráter protetivo da lei trabalhista; subordinação na relação empregatícia; fragilidade do empregado; indisponibilidade. Na Espanha: proibição legal e regra da inarbitrabilidade das controvérsias laborais; “ficam excluídos do âmbito de aplicação desta lei as arbitragens trabalhistas” (artigo 1, inciso 4, da Lei n. 60 de 2003). Na França: distinção entre relações jurídicas ainda em curso e relações jurídicas findas. Art. L do Code du travail: o Conseil de prud’hommes é o único órgão judiciário competente para conhecer as controvérsias sobre o contrato de trabalho e qualquer convenção contrária das partes é considerada como não escrita. Competência dos juízes do trabalho é absoluta e inderrogável. Jurisprudência francesa: após a rescisão do contrato, o direito do trabalhador torna-se disponível (possibilidade de celebrar um compromisso sobre verbas indenizatórias).

- Na Itália houve várias vicissitudes normativas. - Vedação no CPC de 1940 até o ano 1966 (arbitragem irritual). - Com a lei n. 533 de 1973, a arbitragem ritual é permitida ao recorrer de três condições: - a) uma autorização dos sindicatos ou legislativa especial (art. 7 do Estatuto dos Trabalhadores); - b) possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário, apesar da celebração da cláusula compromissória (pactum nudum), ou seja necessidade de estipular um compromisso; - c) a arbitragem de direito, vedação da decisão por equidade. - Regras retomadas em Lei n. 183 de 2010 (collegato lavoro): arbitragem irritual de natureza intermedia.

- Admitida a cláusula compromissória, mesmo sem a autorização dos sindacatos, com duas limitações: não tenha por objeto os litígios acerca da rescisão do contrato (licenziamento); um órgão estadual do trabalho apure que a vontade do trabalhador seja livre e não coartada. - Previsão de um sistema multiportas e previsão da cláusula arbitral escalonada (Med/Arb).

BRASIL: Três soluções para os conflitos trabalhistas individuais. Carmona: arbitragem trabalhista deveria sempre admitida. Cahali: apenas com compromisso após o encerramento da relação empregatícia. Tribunal Superior do Trabalho: vedação total da arbitrage, seja para as relações findas e seja para as relações em curso em razão da indisponibilidade dos direitos do trabalhador (direitos do trabalhados indisponíveis e irrenunciáveis, desigualdade das partes, princípio protetivo da legislação trabalhista).