A Prova no Novo CPC Fabiana Del Padre Tomé Doutora pela PUC/SP Professora na PUC/SP e IBET

Art As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa a influir eficazmente na convicção do juiz.

O Novo CPC encontra aplicação subsidiária e supletiva nos processos administrativos (art. 15), de modo que, nos contenciosos tributários dessa natureza, suas disposições aplicam-se quando ausentes regramentos específicos. Mesmo que a legislação administrativa não disponha sobre o assunto, é direito do contribuinte o emprego de todos os mecanismos de prova lícitos, o que inclui a prova testemunhal, por exemplo.

Art A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. Art. 370 [...]. Par. único: O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligência inúteis ou meramente protelatórias. Art O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento.

Art O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. Impossibilidade de desconsiderar laudo pericial. Se insuficiente, inidôneo ou inexato, cabe ao juízo, de ofício, produzir nova perícia para esclarecer tais obscuridades.

Da Ata Notarial Art A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. Aplicabilidade aos sistema informatizados tributários.

O Novo CPC, à semelhança do Diploma Processual anterior, prescreve, no art. 373, que o ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [Fal. (E1. E2. E3.... En)] Fjt

Art § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º. A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo seja impossível ou excessivamente difícil.

Continua havendo necessidade de que cada uma das partes demonstre o pressuposto de fato previsto na hipótese da norma que invoca como fundamento à sua pretensão: No caso do § 1º do art. 373, exige-se prova da impossibilidade ou excessiva dificuldade de provar o fato alegado / maior facilidade da parte adversa.

Desloca-se, assim, o objeto da prova, que deixa de ser o fato alegado constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito (art. 373, I e II), passando a consistir no fato alegado da impossibilidade probatória ou da maior facilidade alheia (art. 373, § 1º). A presença de tal requisito é indispensável para que se atribua a carga da prova a quem não tenha alegado o fato, cabendo, por isso mesmo, a alegação de fato contrário e respectiva contraprova, nos termos do art. 373, § 2º, do Código Processual Civil.

Algumas repercussões possíveis: 1ª Seção do STJ consolidou posição segundo a qual o envio do carnê de IPTU pelo Município seria ato suficiente para caracterizar a notificação do lançamento desse imposto, cabendo ao contribuinte excluir a presunção de certeza e liquidez do título daí decorrente, comprovando o não recebimento da notificação do débito (REsp , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 22/04/2009 – Súmula 397)

Qual mecanismo teria o contribuinte para demonstrar esse não recebimento? Circunstância de dificílima ou até mesmo de impossível comprovação (chamada “prova diabólica”). É a Administração quem tem meios para documentar a concretude da notificação. Incumbe-lhe, pois, tomar as medidas apropriadas para essa certificação do recebimento pelo contribuinte.

AgRg no REsp nº /SP “Em sendo exarada Certidão de Dívida Ativa com o nome do sócio figurando como principal responsável tributário ou mesmo como co-responsável, resta definida a presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão, impondo ao sócio o ônus de provar que não se fez presente qualquer das situações previstas no artigo 135, caput, do CTN, ou seja, que não praticou atos com excesso de poderes, com infração à lei ou ao contrato social.”

Como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto? Demonstração de que não houve autuação fiscal contra o sócio-administrador, não tendo sido provado o ilícito desencadeador da responsabilidade tributária.

Muitas vezes, porém, quando da propositura ou do redirecionamento da execução fiscal contra terceiros (sócios, ex-sócios, administradores etc.) estes não têm acesso ao auto de infração lavrado contra a pessoa jurídica. Fica, assim, na dependência de documentos que estão em posse da Fazenda Pública, sendo, em muitos casos inviabilizada a sua obtenção pelo particular. Essa é uma situação de pleno cabimento do disposto no § 1º do art. 373 do novo Código de Processo Civil.

Obrigada!