Alienação Fiduciária David Pereira de Sousa

Conceito É O CONTRATO PELO QUAL O DEVEDOR, (FIDUCIANTE), COMO GARANTIA DE UMA DÍVIDA, PACTUA TRANSFERENCIA DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DO BEM AO CREDOR (FIDUCIÁRIO), SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA EXPRESSA. PODE RECAIR SOBRE COISA MÓVEL OU IMÓVEL.

Natureza Jurídica Trata-se de uma garantida real, muito embora não esteja elencada no art. 1225, CC.

Características Negócio jurídico bilateral – para a sua formação são necessárias duas manifestações de vontade inequívocas; Negócio jurídico formal – para que o negócio seja válido é necessário que se tenha: b.1 – forma escrita – em todos os casos exige-se a forma escrita; b.2 – registro no Cartório competente; b.3 – deve ter instrumento público (quando o beneficiário for pessoa jurídica) ou instrumento particular (quando o beneficiário for pessoa física);

Características c) a propriedade é resolúvel – ao término do pagamento das parcelas, ou seja, havendo a quitação, a propriedade se resolve, saindo das mãos do credor para as mãos do devedor; d) negócio jurídico limitador da propriedade – pois o credor fiduciário não pode vender o bem, embora seja o proprietário. Isso dá segurança jurídica ao negócio; e) negócio jurídico que determina o desdobramento vertical da posse – divisão da posse em posse direta e indireta. Veja bem, não se trata de co-propriedade!!! f) negócio que permite a utilização direta do bem pelo devedor fiduciante – o devedor pode utilizar, usar a coisa objeto da alienação, mas é responsável por todos os riscos na utilização da coisa. Afinal de contas ele deve guardar cuidados, na medida em que é considerado depositário.

Implemento do contrato pelo devedor fiduciante Em caso de não pagamento, o Banco pode pedir a conversão da busca em apreensão ou reintegração de posse em depósito, obrigando o sujeito a depositar a quantia. Em caso de não pagamento e não entrega da coisa, o depositário infiel seria preso. Pacto São José da Costa Rica veda esta prisão. Hoje só há prisão por dívida de pensão alimentícia.

Da propriedade fiduciária Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. OBS: Um bem fungível é aquele que pode ser trocado por outro da mesma espécie.Por exemplo dinheiro. Já o bem infungível é aquele que não pode ser substituído por outro da mesma espécie. Exemplo: Uma obra de arte exclusiva.

Da propriedade fiduciária § 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. OBS: para que a propriedade fiduciária seja regularmente constituída é necessária a transcrição do contrato no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. A transcrição transforma o contrato em contrato real com efeito erga omnes.

Da propriedade fiduciária § 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá- se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. OBS: constituída a propriedade fiduciária ocorre o desdobramento da posse, ou seja, a posse será DIRETA e INDIRETA – Teoria do Desdobramento Vertical da Posse. Dessa forma tem-se que: 1) o credor fiduciário – tem a propriedade resolúvel da coisa e a propriedade indireta; 2) o devedor fiduciante – não tem propriedade da coisa, mas tem a posse direta, desde a contratação e registro do contrato, podendo usar e utilizar a coisa diretamente.

Da propriedade fiduciária § 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. OBS: o devedor fiduciante, depois de promover o pagamento do valor total da coisa, consolida seu direito de propriedade sobre ela, extinguindo a propriedade do credor (uma vez que esta se resolve pela quitação total das parcelas pelo devedor).

Da propriedade fiduciária Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; uIII - a taxa de juros, se houver; IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. OBS: o artigo fala dos requisitos obrigatórios do contrato de alienação fiduciária; o que a lei manda é para dar segurança na hora da contratação; seria complicado imaginar um contrato que não tem o preço que se deve pagar, o momento do pagamento; qual o objeto que está sendo alienado; trata-se de um artigo um tanto quanto óbvio.

Da propriedade fiduciária Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; OBS: ART. 629, CC “O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligencia que costuma com o que lhe pertence, bem como restituí-la, com todos os frutos e acrescido, quando o exija o depositante”.

Da propriedade fiduciária II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. OBS: o inadimplemento da obrigação de pagamento do devedor fiduciante cria para este uma outra obrigação, qual seja, a devolver a coisa ao credor fiduciário, que pode valer-se da ação de busca e apreensão do art. 3 do Dec-Lei n. 911 de 1969. O artigo diz ainda que se não for encontrado o bem, o credor fiduciário pode requerer no mesmo processo que o devedor seja caracterizado como depositário infiel, no intuito de levá-lo à prisão, que hoje não é mais permitida. OBS: quando o sujeito contrata uma alienação fiduciária, recai sobre o devedor fiduciante um encargo, qual seja, fruir do bem móvel com zelo, por sua conta e risco, pois ele passa a figurar como DEPOSITÁRIO do bem objeto do contrato de alienação fiduciária. Se não tiver zelo com a coisa dada em depósito o devedor será considerado DEPOSITÁRIO INFIEL – segundo a CF no art. 5, LXVII poderá ter sua prisão civil (não é penal) decretada. OBS: STF diz atualmente que como o Brasil é signatário do Pacto São José da Costa Rica, não há mais possibilidade de prisão civil por ser depositário infiel. A prisão civil só ocorre pelo não pagamento de pensão alimentícia.

Da propriedade fiduciária Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. OBS: o credor não pode ficar com a coisa objeto da alienação fiduciária. É a confirmação da “vedação ao pacto comissório”, constante do art. 1.428, CC “É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”. Assim, diante da possibilidade do credor ficar com a coisa pra si, ele deve vender a terceiro, judicial ou extrajudicialmente. Nulidade de pleno direito da cláusula que autoriza tal pacto.

Da propriedade fiduciária Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. OBS: esse artigo complementa o anterior e consolida, mais uma vez, a “vedação ao pacto comissório”. Há a nulidade da cláusula que permite tal pacto. É uma nulidade de pleno direito. Veja um negócio interessante: o credor é proprietário, mas a lei não permite que ele continue proprietário. Ou seja, reitera a obrigatoriedade do credor vender o bem objeto do contrato.

Da propriedade fiduciária Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. OBS: esse parágrafo representa uma grande incongruência com o caput, pois possibilita a burla à vedação do pacto comissório. Ou seja, não pode constar do contrato o pacto comissório, mas o devedor, se quiser, pode ceder seu direito à coisa como pagamento pelo que deve.

Da propriedade fiduciária Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante. OBS: se verifica, então, que só o fato da retomada da coisa pelo credor não é suficiente para que o débito do devedor seja considerado quitado. Somente com a venda do bem se verificará se a dívida foi quitada ou não, até pelo fato do devedor ter que pagar além da dívida principal, as despesas que o credor teve para cobrar a dívida.

Da propriedade fiduciária Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436. OBS: esse artigo só vem a enfatizar que a alienação fiduciária é um contrato com efeitos reais, pois sobre a propriedade fiduciária haverão de incidir as normas que regulam, no que couber, a hipoteca, o penhor e a anticrese.

Da propriedade fiduciária Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária. OBS: o “terceiro interessado” é aquele que mesmo não tendo participado da relação contratual originária, tem sobre si os efeitos de eventual inadimplemento de um dos contratantes. Exemplo, o fiador do locatário é terceiro interessado no contrato de locação, pois a responsabilidade pelo pagamento do contrato pode recair sobre ele OBS: o “terceiro não interessado” é aquele que paga a dívida por liberalidade, por vontade própria; paga por que quer, uma vez que aquela dívida jamais lhe seria cobrada. OBS: a sub-rogação serve para evitar o enriquecimento sem causa do devedor fiduciante. Ler art. 884, CC “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.

Da propriedade fiduciária Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004). OBS: existem diversas lei que regulam a alienação fiduciária. Há uma lei que regula a alienação fiduciária de bens imóveis (Lei n. 9.514 de 1997). Ou seja, há uma diversidade de categorias de propriedade fiduciária, que são regidas por leis especiais. Dessa forma, as disposições do Código Civil funcionam, para todas estas propriedades fiduciárias que têm leis próprias, como normas gerais, aplicando-se a estas propriedades fiduciárias somente o que for compatível