CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Marcos Juruena Villela Souto

SUMÁRIO Introdução – a regulação como atividade administrativa Parte I – Controle – Legitimidade e Limites Parte II – Controle jurisdicional Parte III – Controle pelos Tribunais de Contas Parte IV – Controle dos elementos do ato administrativo regulatório Parte V – Principais medidas processuais Conclusão

A REGULAÇÃO COMO ATIVIDADE ADMINISTRATIVA INTRODUÇÃO A REGULAÇÃO COMO ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

REGULAÇÃO A regulação é uma atividade administrativa de intervenção do Estado no domínio econômico, mediante a ponderação entre interesses em tensão, buscando maximizar os benefícios em relação aos custos criados por esta restrição da liberdade Assim, a intervenção é orientada pelo princípio da proporcionalidade

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA REGULAÇÃO O artigo 174 da Constituição trata da função de regulação, juntamente com a intervenção normativa, desenvolvida na forma do art. 24, I, da Lei Maior – normas gerais de direito econômico Como atividade administrativa, deve se desenvolver em virtude de lei – princípio da legalidade A lei define as políticas públicas; à regulação cabe a sua implementação - princípio da legitimidade

TIPOS DE ATOS REGULATÓRIOS Regulação normativa Regulação executiva Regulação judicante

REGULAÇÃO NORMATIVA Não representa delegação legislativa Não representa exercício do poder regulamentar, privativo do Chefe do Poder Executivo Cuida de explicitar os comandos técnicos voltados para o cumprimento dos direitos e deveres estabelecidos em lei – função executiva

REGULAÇÃO EXECUTIVA Atos de atribuição do direito de ingresso num segmento econômico Atos de fiscalização Atos de fixação de tarifas Atos de interpretação regulatória

REGULAÇÃO JUDICANTE Conciliação Mediação Arbitragem administrativa – que não se confunde com a arbitragem comercial

A QUESTÃO DA DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA Discricionariedade – escolha mediante aplicação de critérios de conveniência e de oportunidade – juízo dotado de forte carga de subjetividade Regulação – busca do ponto ótimo de equilíbrio entre interesses em tensão – conceito de natureza técnica Não existe mais de um ponto de equilíbrio – existiria então discricionariedade? Haveria fundamento para afastar o controle judicial?

EFICIÊNCIA E TÉCNICA A tecnicidade do ato exige a busca de UM PONTO DE EQUILÍBRIO entre custos e benefícios A técnica é instrumento de interpretação do conceito jurídico indeterminado “EFICIÊNCIA” Somente se provado que várias técnicas levam AO MESMO RESULTADO DE EQUILÍBRIO ENTRE CUSTOS E BENEFÍCIOS é que se veda a interferência judicial

FASES DA REGULAÇÃO NO BRASIL 1ª Fase – Implantação 2ª Fase – Afirmação 3ª Fase – Aprimoramento e controle de qualidade

CONTROLE LEGITIMIDADE E LIMITES II PARTE CONTROLE LEGITIMIDADE E LIMITES

O CONTROLE Em todos os casos, o que se tem é a produção de atos administrativos, de execução da vontade da lei. A agência reguladora, embora independente e autônoma, integra a Administração, e, portanto, não é imune ao controle. O controle, embora legitimado, não pode ensejar a substituição do controlado pelo controlador.

PRINCÍPIO DA DEFERÊNCIA Limita a atuação de qualquer julgador, quando provocado a alterar os juízos de ponderação (técnicos, econômicos, sociais e jurídicos) realizados pela autoridade competente, com formação técnica para tanto – no caso, o regulador. Cuida-se do conceito de capacidade institucional

DELIMITAÇÃO DO ALCANCE DO CONTROLE “Cuestión crucial y del todo inexcusable que se plantea en torno a la revisión judicial de la actividad reguladora es, justamente, la delimitación del alcance del control judicial. Con esa delimitación se determina también, negativamente, el ámbito excluido de intervención judicial y que resta por tanto a la completa disposición de las autoridades reguladoras: el espacio de deferencia que se les reconoce que no está sujeto a revisión judicial.” ESTEVE PARDO, José. La revisión judicial de las decisiones de las autoridades reguladoras. In MUÑOZ MACHADO, Santiago. ESTEVE PARDO, José (dir.). Derecho de la regulación económica: fundamentos e instituciones de la regulación. Madrid: IUSTEL, 2009, p. 899.

TIPOS DE CONTROLE Controle administrativo Contrato de gestão Controle social – por meio do direito de petição a ouvidorias ou aos legitimados à apreciação da validade dos atos Recurso hierárquico impróprio Controle legislativo Tribunais de Contas Sustação dos efeitos dos atos ilegais Controle judicial

CONTROLE JURISDICIONAL III PARTE CONTROLE JURISDICIONAL

PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO UNA O controle jurisdicional não fica condicionado ao prévio esgotamento das demais medidas de controle Portanto, não pode ser invocada preliminar de falta de interesse processual

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES O artigo 2º da Constituição Federal não pode ser fundamento para afastar o controle, sob fundamento de invasão de esfera de discricionariedade técnica

REGULADORES X PERITO DO JUIZ os reguladores não podem ser substituídos pelo PERITO DO JUIZ Dos reguladores se exige que tenham “notório saber” no segmento regulado, e passam por processo de legitimação política de suas investiduras, sendo indicados pelo Chefe do Poder Executivo, sabatinados pelo Poder Legislativo quanto ao “notório saber” e quanto à identificação com as políticas públicas a serem implementadas, para, só então, serem nomeados.

CONTROLE JUDICIAL E SEPARAÇÃO DE PODERES (...) Para o atingimento desse objetivo, é imprescindível que se privilegie a ação das Agências Reguladoras, pautada em regras claras e objetivas, sem o que não se cria um ambiente favorável ao desenvolvimento do setor, sobretudo em face da notória e reconhecida incapacidade do Estado em arcar com os eventuais custos inerentes ao processo. A delimitação da chamada "área local" para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa respectiva leva em conta critérios de natureza predominantemente técnica, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município. RESP 572070 /PR. SEGUNDA TURMA Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Julg. 16/03/2004. Pub. DJ 14.06.2004 p. 206).

CONTROLE JUDICIAL E SEPARAÇÃO DE PODERES (...).Ao adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração das "áreas locais" estará o Poder Judiciário invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir. RESP 572070 /PR. SEGUNDA TURMA Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Julg. 16/03/2004. Pub. DJ 14.06.2004 p. 206).

CONTROLE DAS AGÊNCIAS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS IV PARTE CONTROLE DAS AGÊNCIAS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial Princípios da legalidade, legitimidade, economicidade Orientação do TCU sobre o respeito à autonomia da agência e atuação sobre atos vinculados

COMO COMEÇOU A POLÊMICA? Ao realizar uma “inspeção especial” na ASEP-RJ, técnicos do Tribunal de Contas do Estado solicitaram um amplo conjunto de informações acerca do exercício de suas atividades regulatórias e fiscalizadoras – atividades-fim da autarquia – e não de suas atividades-meio ou aspectos contábeis e financeiros. Parecer n° 05/98-LRB PROCESSO E-14/35468/98

PARECER N° 05/98-LRB Escapa às atribuições dos Tribunais de Contas o exame das atividades autárquicas que não impliquem em dispêndio de recursos públicos, como se pretende na “inspeção especial” sobre a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ), que deu ensejo ao presente parecer. Isso porque as solicitações do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro objetivam saber sobre deveres dos concessionários (se embarcações foram reformadas, lanchas substituídas, bilheterias eletrônicas implantadas), atividades que, a par de não envolverem dispêndio de dinheiro público, constituem a razão da criação da própria agência reguladora consulente.

PARECER N° 05/98-LRB Este, portanto, o limite da ingerência do Tribunal de Contas. Nada, rigorosamente nada, no texto constitucional o autoriza a investigar o mérito das decisões administrativas de uma autarquia com as características especiais de uma agência reguladora. Não pode o Tribunal de Contas procurar substituir-se ao administrador competente no espaço que a ele é reservado pela Constituição e pelas leis. O abuso é patente. Aliás, nem mesmo o Poder Legislativo, órgão que é coadjuvado pelo Tribunal de Contas no desempenho do controle externo, poderia praticar atos dessa natureza.

A ORIENTAÇÃO CONTRÁRIA “o ato administrativo que defere o aumento da tarifa pública se inclui no enredo constitucional de contas públicas, visto que mesmo ela sendo paga pelo usuário do serviço, é cobrada mediante a prestação de um serviços público outorgado pelo Estado. Nestas condições, o Tribunal de Contas possui a competência para aferir se é abusivo ou não o reajuste tarifário deferido pelo Poder Concedente, e se ele seguiu a liturgia legal que norteia a matéria”. GOMES DE MATTOS, Mauro Roberto. RDA 224/316, apud ARAGÃO.

OUTRA ORIENTAÇÃO CONTRÁRIA “Ao nosso ver, o Tribunal de Contas pode realmente controlar tais atos de regulação, uma vez que, imediata ou mediatamente, os atos de regulação e de fiscalização sobre os concessionários de serviços públicos se refletem sobre o Erário. Por exemplo, uma fiscalização equivocada pode levar à não aplicação de uma multa; a autorização indevida de um aumento de tarifa leva ao desequilíbrio econômico-financeiro favorável à empresa, o que, entre outras alternativas, deveria acarretar na sua recomposição pela majoração do valor da outorga devida ao Poder Público, Etc...” ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

POSIÇÃO DOUTRINÁRIA DO MIN. BENJAMIN ZYMLER O controle do TCU se dá de duas formas distintas. Há um controle jurídico formal, que é feito sobre qualquer órgão ou entidade que gerencie recursos públicos, bens públicos. E há um controle mais sofisticado, de natureza finalística, de natureza operacional, que busca verificar se as metas das agências, os objetivos das agências ou de qualquer órgão ou entidade estão sendo ou não alcançados.

POSIÇÃO DOUTRINÁRIA DO MIN. BENJAMIN ZYMLER No seu controle, o TCU, de nenhuma forma, busca substituir a agência reguladora, nem tem como fazê-lo. Eventualmente, diante de alguma irregularidade detectada na atuação da agência, O TCU, de forma cooperativa e suplementar, faz determinações à agência ou até à própria concessionária ZYMLER, Benjamin. In. Quem controla as agências reguladoras de serviços público? / Seminários Internacional: debates e trabalhos apresentados em Brasília setembro de 2001. Brasília: IHB, 2003.

O APRENDIZADO COM A PRÁTICA E COM O TEMPO A assimilação, pelas agências reguladoras, da legitimidade e da eficiência do “olhar externo” sobre a qualidade da regulação. O reconhecimento da autonomia e da independência técnica das agências reguladoras. A atuação pedagógica dos Tribunais de Contas, com vistas à eficiência nos serviços públicos e correção de rumos na edição de atos e execução de contratos.

AC. 1703.2004 – PLENÁRIO O TCU deve atuar de forma complementar à ação das entidades reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execução contratual dos serviços concedidos. a Corte de Contas não pode substituir o órgão regulador, sob pena de atuar de forma contrária à Constituição Federal.

AC. 1703.2004 – PLENÁRIO a fiscalização do Tribunal deve ser sempre de segunda ordem, sendo seu objeto a atuação das agências reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatório. essa fiscalização não deve versar sobre o jogo regulatório em si mesmo considerado.

AC. 1703.2004 – PLENÁRIO a fiscalização do Tribunal deve ser sempre de segunda ordem, sendo seu objeto a atuação das agências reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatório. essa fiscalização não deve versar sobre o jogo regulatório em si mesmo considerado.

AC. 1756.2004 – PLENÁRIO ao dirigir o processo de revisão tarifária, que envolve significativos interesses econômicos, políticos e sociais, a agência reguladora precisa dispor de autonomia de ação, sob pena de não ser capaz de impedir a fixação de tarifas abusivas, de um lado, ou demagógicas, de outro. Da mesma forma, o seu âmbito de discricionariedade deve ser amplo o suficiente para permitir a adoção das soluções tecnicamente adequadas a cada caso concreto.

AC. 1756.2004 – PLENÁRIO caso esta Corte de Contas invada esse âmbito, o TCU poderá contribuir para o agravamento da "incerteza jurisdicional", pois poderá ser indevidamente incrementado o custo indireto de transação associado às incertezas regulatórias.

AC. 2023.2004 – PLENÁRIO o Tribunal de Contas da União possui competência para obrigar as agências reguladoras a cumprir suas atribuições legais. Em outras palavras, este Tribunal detém o poder-dever de fiscalizar a atuação finalística das agências reguladoras, quanto ao fiel cumprimento de suas atribuições dispostas em lei. Importa salientar que não se trata de invadir a esfera discricionária do ente público, mas de fiscalizar, nos termos do art. 70, caput, da Constituição Federal, a legalidade da sua atuação.

AC. 602.2008 – PLENÁRIO Sem embargo de reconhecer que as orientações advindas das análises técnicas efetivadas pelo Tribunal contribuem para as agências reguladoras pautarem-se dentro dos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência, enfatizo que o controle do TCU é de segunda ordem, na medida que o limite a ele imposto esbarra na esfera de discricionariedade conferida ao ente regulador. A partir desta premissa, verificada qualquer violação de disposição legal expressa, em ato vinculado, poderá o Tribunal determinar ao agente regulador que adote medidas tendentes ao saneamento do ato tido por irregular. Já, no caso de ato discricionário, praticado de forma motivada e em prol do interesse público, cabe a esta Corte, tão-somente, recomendar a adoção das providências que reputar adequadas.

AC. 602.2008 – PLENÁRIO Não se suprime, contudo, a competência do TCU para determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que este sido ¿praticado por autoridade incompetente, se não tiver sido observada a forma devida, se o motivo determinante e declarado de sua prática não existir ou, ainda, se estiver configurado desvio de finalidade¿, conforme asseverei no Voto Revisor que apresentei no TC - 016.128/2003-2. Em tal hipótese, poderá o Tribunal até mesmo determinar a anulação do ato, se grave for a irregularidade perpetrada.

AS PRINCIPAIS MEDIDAS Auxilio ao Congresso Nacional no exercício do controle externo Defesa da modicidade tarifária Análise de cumprimento de contratos Exigência de metodologia de reajustes e de revisões Exigência de metodologia para a composição dos cálculos das receitas extra tarifárias e partilha de ganhos com os usuários Recomendações para futuros editais

O FUNDAMENTO DA LEGITIMIDADE PARA O CONTROLE DO TCU A auditoria operacional O Tribunal de Contas tem competência, prevista na Constituição, para realizar auditorias. O objetivo das auditorias é verificar se as operações desenvolvidas pelas entidades se enquadram nos objetivos constitucionais e se atendem aos princípios da legitimidade, da legalidade e da economicidade

CONTROLE DOS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO REGULATÓRIO PARTE V CONTROLE DOS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO REGULATÓRIO

PONTOS A SEREM CONTROLADOS OBJETO DO ATO FORMA DO ATO MOTIVO DO ATO COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA DO ATO FINALIDADE DO ATO

CONTROLE DO OBJETO DO ATO Princípio da proporcionalidade - a adequada ponderação entre custos e benefícios Princípio da tipicidade – previsão do ato em lei. Princípio da legalidade – observância dos limites da lei e do processo para a edição do ato

CONTROLE DO OBJETO DO ATO Princípio da eficiência – precisa identificação dos interesses em conflito e busca do ponto de equilíbrio – a relação custo/benefício e o relatório de impacto regulatório Princípio da legitimidade – impossibilidade de criação de políticas públicas Princípio da segurança jurídica – a constante mudança de normas e critérios surpreendem o regulado e impedem a organização da produção

CONTROLE DA FORMA DO ATO Princípio do devido processo legal - Processo Administrativo Normativo – princípio da ampla defesa e a adequada notificação do Poder Público princípio democrático - o direito de participação, por meio de consulta e/ou audiência pública Princípio da legalidade – a manifestação do órgão jurídico e/ou técnico, quando legal ou regimentalmente exigido Princípio da celeridade como o próprio equilíbrio contratual e a estabilidade financeira da operadora (e, com isso, de todos os consumidores ou usuários). Há normas prevendo conseqüências para a omissão do dever de julgar, que representa uma violação do princípio da oficialidade do processo.

CONTROLE DO MOTIVO DO ATO princípio da boa-fé. princípio da motivação – dever de motivação técnica princípio do hard look review – considerar os elementos fornecidos na audiência pública

CONTROLE DA COMPETÊNCIA PARA EDITAR O ATO Possibilidade do controle judicial dos requisitos para o provimento do cargo de regulador O requisito do notório saber O requisito da reputação ilibada O requisito do processo político de nomeação, mediante sabatina no Poder Legislativo É nulo o ato editado por agente cuja investidura não preencha os requisitos estabelecidos em lei

CONTROLE DA FINALIDADE DO ATO A regulação deve buscar a ponderação de interesses e não apenas proteger o consumidor ou o fornecedor - princípio da finalidade e do equilíbrio contratual. A captura política, demagógica ou econômica, viola o princípio da impessoalidade e/ou da moralidade

PRINCIPAIS MEDIDAS PROCESSUAIS PARTE VI PRINCIPAIS MEDIDAS PROCESSUAIS

PRINCIPAIS MEDIDAS PROCESSUAIS Ação direta Mandado de Segurança Ação Popular Ação Civil Pública Ação Declaratória Ação de Responsabilidade Civil

O CABIMENTO DA AÇÃO DIRETA O ato normativo não se confunde com o ato regulamentar, não devendo se aplicar a jurisprudência do Eg. Supremo Tribunal Federal, no sentido no não cabimento da ADIn contra regulamentos, exigindo que a ofensa seja diretamente à Constituição e não por via reflexa (violação da lei). A violação direta se vislumbra pela frustração do princípio da livre iniciativa, que define os parâmetros da intervenção e o dever de ponderação

CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA Nem sempre o ato com forma de ato normativo pode ser enquadrado no conceito de “lei em tese”, para fins de afastamento da ação mandamental O ato regulatório, por representar intervenção na liberdade econômica, já cria custos desde a sua edição

CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA A regulação busca estabelecer parâmetros saudáveis de competição, que é um dos bens jurídicos tutelados pela Lei de Ação Civil Pública Se a norma regulatória frustra tais objetivos, é possível se provocar o ajuizamento de tal medida

CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR A ação popular pode ser usada para atacar ato normativo que pode causar prejuízo ao Estado; por exemplo, regras que impedem reajuste e revisão, impedindo a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, que possa ensejar posterior pedido de ressarcimento de bens não amortizados durante a vigência de um contrato de concessão.

AÇÃO DECLARATÓRIA Como a ação direta e a ação civil pública têm limitações de legitimidade ativa e o Mandado de Segurança não admite a produção de provas, o que pode ser indispensável em matéria regulatória, é possível ao lesado por ato normativo ilegal ajuizar a ação declaratória de inexistência de obrigação decorrente da norma ilegal.

AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL Atos regulatórios que, por violarem os princípios citados, causarem prejuízo ao concedente, ao concessionário ou aos usuários, podem ensejar o dever de reparação dos prejuízos causados. Cabe, inclusive, a discussão do direito de regresso, da entidade pública que sofreu o prejuízo contra o regulador que agiu com erro grosseiro ou má-fé.

ABUSO NO CONTROLE E MEDIDAS DE CAPTURA CONCLUSÃO ABUSO NO CONTROLE E MEDIDAS DE CAPTURA

O ABUSO NO CONTROLE Recurso hierárquico impróprio para revisão e não apenas para declaração de nulidade – o controle de “políticas públicas” nem sempre fixado em ato conhecido Contingenciamento de verbas Criação da Câmara de Gestão da Crise de Energia x ANEEL Decreto x Res. 517/2007 – ANTAQ Momento da ação x Momento do controle Lógica da ação x lógica do controle

LACUNAS PARA CAPTURA POLÍTICA ALÉM DO CONTROLE Não nomear os dirigentes da agência Promessas de recondução de dirigentes – faz parte da autonomia não ter aspirações a agradar ninguém para ser reconduzido Nomear pessoas que, para passarem pelo crivo político, não têm os requisitos técnicos necessários Unidade de Tesouraria – permitindo o contingenciamento Unidade de Sistema de Pessoal – permitindo um congelamento de remuneração Limites de despesas de pessoal Medida Provisória mudando o marco regulatório Sistema de Advocacia Pública integrando a Administração Centralizada

OBRIGADO! mjuruena@terra.com.br marcosjuruena@juruena.adv.br