Direito Constitucional 1 Unidade 2 – Poder Constituinte. Profa. Daniele Gomes

Conceito PODER CRIAR/ ELABORAR ALTERAR COMPLEMENTAR ESTADO

É o PODER de INSTITUIR a CONSTITUIÇÃO de um ESTADO. Logo... É o PODER de INSTITUIR a CONSTITUIÇÃO de um ESTADO.

Segundo Afonso Arinos, É um PODER incumbido de produzir as normas constitucionais, por MEIO do PROCESSO de ELABORAÇÃO/REFORMA da CONSTITUIÇÃO, com o FIM de atribuir LEGITIMIDADE ao ordenamento jurídico do ESTADO.

Segundo Karl Marx sobre o PC “(...) è um movimento real, concreto, que se realiza como uma revolução permanente, porém em busca de libertação e emancipação). (...) O poder constituinte pode ser construtor ou destruidor; pode libertar, mas também pode se deixar traduzir num elemento opressor” (LIMA, Martonio Mont´Alevert – Judiciário versus executivo/legislativo: o dilema da efetivação dos direitos fundamentais numa democracia).

Importância do P.Constituinte: É através dele que se constitui, se inicia (organiza, estrutura) um ESTADO.

Origem Quando surgiram as Constituições escritas – Constitucionalismo (século XVIII)

“Qu´est que le Tiers-État?” – O que é o terceiro Estado? – 1788. Emmanuel Sieyès “Qu´est que le Tiers-État?” – O que é o terceiro Estado? – 1788. Elaborou a teoria do Poder Constituinte afirmando que “ela somente se aplica a Estados que adotam Constituição escrita e rígida, e faz com que ela alicerce o principio da supremacia constitucional “- distinção entre poder constituinte e poder constituído.

Não Confunda: Poder Constituinte Poder Constituído é o poder que elabora a constituição. é o executivo, o legislativo e o judiciário, ou seja, são os poderes instituídos pela Constituição. O poder Constituinte está acima do Constituído e com ele não deve ser confundido.

Carré Malberg Aperfeiçoando a teoria de Sieyès incorporando a ela a ideia de SOBERANIA POPULAR, preconizada por ROUSSEAU.

Contemporaneamente, a ideia de nação foi substituída pelo POVO. Por que? Nasceu para se opor ao poder absoluto das monarquias de direito divino, substituindo Deus pela nação, como titular da soberania. Contemporaneamente, a ideia de nação foi substituída pelo POVO.

Logo... Titularidade POVO (art. 12 CF/88) Exercício Representantes eleitos pelo POVO. Formas de Exercício Democrática ou Autocrática.

Formas de Exercício Autocrática Democrática Outorga – ato unilateral do governante, que auto limita o poder e impõe as normas constitucionais ao povo. Não há participação popular. Ex: cartas de 1824; 1937; 1967 e 1969. Convenção ou Assembleia Nacional Constituinte – Nasce da deliberação popular (democracia representativa). Ex: 1891; 1934; 1946 e 1988.

Importante Destacar Percebam que há um consenso teórico em afirmar que é o povo o TITULAR do poder constituinte, porém o seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente.

Espécies de Poder Constituinte PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR PODER CONSTITUINTE DERIVADO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

Conceito de Poder Constituinte Originário È o PODER de ELABORAR uma Constituição. A primeira Nova

Procedimento de elaboração de uma constituição Dois momentos: MATERIAL FORMAL É a decisão politica de criação de um novo Estado. É o responsável pela elaboração da Constituição em si.

Características do Poder Constituinte Originário Poder politico É o poder de criar uma Constituição. inicial Representa a base da ordem jurídica, rompe com a ordem anterior. incondicionado Não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade permanente Não se esgota no momento do exercício, isto é, na elaboração da Constituição. ilimitado A ordem jurídica anterior não limita a sua atividade de criar uma nova Constituição.

Importante destacar Existem três teorias para o PCO ser ILIMITADO Teoria Positivista O direito positivista anterior não limita o PCO Teoria Jus Naturalista O PCO não é ilimitado, pois existem limites como a liberdade... Teoria sociológica Guarda limites na ideia de direito que o fez emergir

Uma leitura moderna de PCO O PCO é assumido a partir de marcos democráticos, que trazem para a figura do POVO (noção pluralista) sua titularidade. Como consequência passa a ser compreendido como LIMITADO, marcando uma inovação ao pensamento anterior. Espaciais O PCO está vinculado a uma base territorial determinada Culturais O PCO está vinculado a tradição e cultura compartilhados por aquela sociedade Direitos humanos

Não pode ser entendido como ABSOLUTO Conclusão O PCO, para a doutrina moderna, encontra limites internos na própria sociedade que fez emergir, em princípios de direito internacional, limites externos... Não pode ser entendido como ABSOLUTO

Desencadeamento do PCO Golpe de Estado Movimento de usurpação do Poder Revolução Movimento de ruptura na estrutura social e no sistema de poder. Consenso jurídico-político Necessidade de modificar os parâmetros existentes Em todos os casos ocorre (no mínimo) uma ruptura jurídico-politico, que visa romper com a ordem anterior e construir uma nova ordem.

Formas de manifestação do Poder Constituinte Originário CRIAÇÃO DE UM NOVO ESTADO REFUNDAÇÃO DE UM NOVO ESTADO PODER CONSTITUINTE HISTÓRICO PODER CONSTITUINTE REVOLUCIONÁRIO GOLPE SUBSTITUIÇÃO DE UMA CONSTITUIÇÃO POR OUTRA REVOLUÇÃO DESAGREGAÇÃO SOCIAL DESEJO POPULAR

Conceito de Poder Constituinte Derivado È aquele responsável por alterar/atualizar uma Constituição.

Características do PCD 2º grau, Instituído, constituído ou secundário; É derivado – instituído pelo originário para MODIFICAR e COMPLEMENTAR sua obra; É limitado ou subordinado – encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las sob pena de inconstitucionalidade. Ex: cláusulas pétreas. É condicionado – sua atuação deve observar as regras predeterminadas pelo texto constitucional.

Espécies de Poder Constituinte Derivado Reformador Decorrente

Poder Constituinte Derivado Reformador Decorrente Tem o poder de modificar a Constituição desde que respeitadas as limitações impostas pelo PCO. A manifestação do PCDR verifica-se através das EC (art 59, I e 60 CF) Idéia base: o POVO tem o direito e o dever de rever e reformar à Constituição. É o poder que a Constituição atribui aos Estados-membros para se auto organizarem, por meio da elaboração de suas próprias constituições – art. 25 CF e art. 11 ADCT. O exercício do PCDD foi concedido às Assembléias Legislativas – art 11 do ADCT.

Poder Constituinte Derivado Reformador (PCDR) Poder de reformar uma Constituição Revisão Emendas Reforma geral ou global do texto Reformas pontuais do texto

Poder Constituinte Derivado Reformador de Revisão (PCDRR) na CF de 1988. Previsão: art. 3º. do ADCT. 5 anos após a promulgação da Constituição Quorum de aprovação: maioria absoluta Requisitos Sessão unicameral

O art. 3 do ADCT é uma norma de eficácia exaurida PCDRR O art. 3 do ADCT é uma norma de eficácia exaurida O STF definiu na ADIN 815/1996 que as EC de revisão uma vez realizada não poderá mais ser usada. Após a promulgação da CF de 1988 esta sofreu 6 emendas constitucionais de revisão.

Poder Constituinte Derivado Reformador de Emendas (PCDRE) na CF de 1988. Previsão: art. 60 da CF de 1988. I – de 1/3, da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal A CF poderá ser emendada mediante PROPOSTA: II – assinatura do Presidente da República III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa (simples) de seus membros.

Proposta de Emenda à Constituição – PEC - Procedimento A PEC é um embrião de mudança 3/5 da Câmara de Deputados Paragrafo 2º do art. 60 – votação – 2t Havendo a iniciativa da PEC 3/5 dos Senadores Mesa da Câmara Paragrafo 3º. Do art. 60 - promulgação NÂO é a mesa do CN Mesa do Senado

PEC – Rejeição ou Prejudicada – paragrafo 5º. Do art. 60. PEC rejeitada ou prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, somente no ano seguinte. Perdeu o objeto Prejudicada Rejeitada Não obteve 3/5 dos votos

Não haverá alteração à Constituição O PCO estabeleceu algumas situações para não alteração da Constituição Limites Circunstanciais: paragrafo 1º. Do art. 60. Circunstancias de desequilíbrio (eclosão social) Explícitos – paragrafo 4º do art. 60. Limites Materiais Implícitos

Importante destacar Art. 60 I,II e III Limites formais Art. 60 Paragrafos 2, 3 e 5 Limites circunstanciais Art. 60 paragrafo 1 Explícitos: art. 60 paragrafo 4 Limites materiais Implícitos: art. 60 paragrafo 4.

Existem mecanismos de controle sobre o descumprimento da vontade do PCO? SIM Controle de Constitucionalidade Antes da PEC se transformar em EC Mandado de segurança proposto por parlamentar federal EC Controle difuso ou concentrado

A proteção oferecida pelo art. 60 paragrafo 4º A proteção oferecida pelo art. 60 paragrafo 4º. estende- se a outros direitos fundamentais individuais (fora o art. 5) alocados na CF? SIM ADIN 939 Principio da anterioridade tributária – art 150, III, b. ADIN 3685 Principio da anterioridade eleitoral - art. 16 ADIN 3105 Principio da isonomia tributária – art 150, II

O STF não se manifestou de forma conclusiva sobre o tema E os direitos sociais? O STF não se manifestou de forma conclusiva sobre o tema

É possível o constituinte derivado de reforma incluir novos direitos no rol protetivo? SIM Ampliar Sofisticar

Seriam esses novos direitos considerados como Cláusulas Pétreas? O PCD não poderia criar limites a sua própria atuação Tese defendida pelo STF Que os DF instituídos por EC poderão ser suprimidos

Mutação Constitucional São modificações informais . O texto permanece o mesmo, mas é reinterpretado (relido) à luz de novos contextos (novas realidades sociais). Ocorre quando: Interpretações judiciais Atividades Legislativas

Conceito de Poder Constituinte Derivado Decorrente (PCDD) É a possibilidade dos Estados-Membros têm de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais. Finalidade: Complementar a Constituição Art. 11 da ADCT Art. 25 da CF/88

Espécies de PCDD Decorrente Instituidor ou inicial Instituir ou estabelecer a Constituição do EM Decorrente Reformador Rever e modificar o texto constitucional

Características do PCDD Poder Derivado Subordinado Condicionado

Limites ao PCDD Princípios Constitucionais Sensíveis Art. 34, VIII da CF/88 Princípios federais extensíveis Normas de observação obrigatória – art. 1, I a V; art. 3, I a IV; art. 4, I a X; art. 5; art. 6 a 11; art. 93, I a IX; art. 95, I a III. Normas de organização da federação Normas de competência – art. 23... Normas de preordenação – art. 27 e 28...

Dinâmica Constitucional Efeitos das normas constitucionais no tempo (passado-presente-futuro) Existem três fenômenos

FENOMENOS DA CONSTITUIÇÃO NO TEMPO RECEPÇÃO REPRISTINAÇÃO DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Recepção Quando uma nova ordem é instalada, as normas anteriores á ela (nova constituição), podem ser: REVOGADAS RECEPCIONADAS Recepção é o fenômeno de receber uma ordem jurídica anterior ao ordenamento atual e vigente.

Repristinação Quando uma norma revogada por um ordenamento anterior, por incompatibilidade, passa a ser compatível com o novo ordenamento vigente ou seja, recepcionada – esse fenômeno não foi adotado no Brasil. É a restauração da eficácia da legislação infra anteriormente revogada.

Repristinação x efeito repristinatório Uma norma REVOGADA retorna para o ordenamento jurídico Efeito Respristinatório Em face do Controle de Constitucionalidade quando uma norma revogadora declarada inconstitucional - art. 2 p. 3 da LICC

Descontitucionalização É o fenômeno pelo qual a nova Constituição recebe as normas da Constituição anterior, compatíveis com ela, com o status de lei infraconstitucional. No Brasil este fenômeno não é admitido, salvo se o poder constituinte originário assim o requerer, de forma expressa.

Relembrando Poder Constituinte Originário Poder Constituinte Derivado Poder de elaborar uma nova Constituição; Poder de fato e absoluto; Não há limite jurídico á sua elaboração; Não sofre Controle de Constitucionalidade. Criado pelo poder constituinte originário;

Espécies de Poder Constituinte Originário CRIAR Derivado ALTERAR Decorrente COMPLEMENTAR

CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE. Poder Constituinte Originário Poder Constituinte derivado 1º grau, genuíno ou inicial; Poder político ou extrajurídico ou pré-jurídico – faz nascer a ordem jurídica (Constitui um Estado novo ou substitui uma constituição); Poder inicial – é a base da ordem jurídica, pois cria um novo estado; Poder incondicionado – não está sujeito a qualquer forma prefixada ou procedimento determinado; Permanente – pois não se esgota na elaboração da Constituição pois poderá se manifestar a qualquer tempo; Ilimitado ou autonomo – não sofre limitação por qualquer ordem jurídica na criação de uma nova constituição – pode até instituir pena de morte. 2º grau, Instituído, constituído ou secundário; É derivado – instituído pelo originário para MODIFICAR e COMPLEMENTAR sua obra; É limitado ou subordinado – encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las sob pena de inconstitucionalidade. Ex: cláusulas pétreas. É condicionado – sua atuação deve observar as regras predeterminadas pelo texto constitucional.

GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário tem, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.

Limitado ou subordinado condicionado De emenda Poder de criar uma nova Constituição Político Inicial Incondicionado Permanente Ilimitado/autonomo Originário ou poder de FATO Cria CE Decorrente Derivado ou Poder de Direito Poder Constituinte Reforma CE Jurídico Derivado Limitado ou subordinado condicionado De emenda Reformador ou de Reforma De revisão

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES É possível a participação direta do POVO no processo de ELABORAÇÃO ou de APROVAÇÃO da CONSTITUIÇÃO (democracia participativa) por meio de PLEBISCITO ou REFERENDO, ou mediante apresentação, ao órgão constituinte, de propostas populares (INICIATIVA POPULAR) de dispositivos constitucionais para serem apreciados e, se aprovados (com ou sem modificações), incorporadas ao texto constitucional – falar do art. 227 CF.

Assembleia Nacional Constituinte de 1988 Momento histórico Finalizando o período ditadorial Informação importante Participação dos mais variados segmentos sociais

Discurso de Ulysses Guimarães “(...) A Constituição não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, JAMAIS. Afrontá-la, NUNCA. Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Constituição, trancar as portas do parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio, o cemitério. A persistência da Constituição é a sobrevivência da Democracia.”