PROVA EM MEIO ELETRÔNICO LANÇAMENTO PROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO ÔNUS DA PROVA PROVA EM MEIO ELETRÔNICO

RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CONFLITO: FISCO x CONTRIBUINTE

LANÇAMENTO ART.142 CTN  ATO PRIVATIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA - ex officio  CONSTITUI O CRÉDITO TIBUTÁRIO  VERIFICA A OCORRÊNCIA DO FTO GERADOR  DETERMINA A MATÉRIA TRIBUTÁVEL  CALCULAR O MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO  APLICA PENALIDADE

LANÇAMENT0 requisitos essenciais  correta identificação do sujeito passivo  descrição minuciosa e detalhada dos fatos e irregularidades  demonstrativo da base de cálculo e apuração do tributo  indicação das provas, livros e documentos (anexar?)  identificação da autoridade NULIDADE

LANÇAMENTO CONSUMA-SE COM A CIÊNCIA REGULAR DO SUJEITO PASSIVO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL IMPUGNADA A EXIGÊNCIA  PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO  Perfectibilidade na cobrança das exações tributárias - evitar querelas judiciais;  Solução dos conflitos de interesses GARANTIA: Fisco x sujeito passivo  Controle da legalidade dos atos do Fisco;  Equilíbrio da relação jurídico-tributária

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO  EVITAR ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DO FISCO  EVITAR INSCRIÇÖES INDEVIDAS NA DÍVIDA ATIVA  EVITAR QUERELAS INDEVIDAS E SOBRECARREGAR O JUDICIÁRIO  + - 4.000.000.000 débitos inscritos  + - R$ 200.000.000.000 (BILHÖES)

PRINCÍPIOS  legalidade  verdade material  oficialidade  devido processo legal  contraditório  ampla defesa  repúdio äs provas obtidas por meios ilícitos  segurança jurídica

TUTELA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA  agilidade na solução  melhor qualidade e ESPECIALIDADE  maior imparcialidade  gratuidade (depósito recursal?)

ÓRGÃOS JULGADORES ESTRUTURA DE JULGAMENTO  1ª instância  2 ª instância - colegiado, paritário

ÔNUS / DEVER DE PROVAR INCUMBE A QUEM ALEGA 1° - FISCO 2° - CONTRIBUINTE salvo presunçöes legais ninguém será acusado sem provas e sem que seja dada oportunidade para provar em contrário

A PROVA EM MEIO ELETRÔNICO MARY ELBE QUEIROZ

PROVA EVOLUÇÃO  PARAÍSO: ADÃO E EVA  RITUAIS/ GESTOS - traditio  ASSEMBLÉIAS: ATOS PÚBLICOS LEI DAS XII TÁBUAS

PROVA EVOLUÇÃO garantia contra fraude?  ROMA - MANUFIRMATIO  PROVA DOCUMENTAL/ ASSINATURA ARQUIVAMENTO/ AUTENTICAÇÃO, REPRODUÇÃO DO ORIGINAL garantia contra fraude?

QUESTIONAMENTOS  É POSSÍVEL EQUIPARAR:  e-mail a carta?  documento eletrônico a documento em papel?  assinatura virtual a assinatura do próprio punho?  QUAL A VALIDADE DE UM CONTRATO ELETRÔNICO?  COMO ASSEGURAR A AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO?  COMO SUPERAR A FRAGILIDADE DA PROVA EM MEIO ELETRÔNICO?

PROVA EM MEIO ELETRÔNICO nova forma de evidenciar fatos / conteúdos Imaterialidade - somente originais

PROVA “PROVAR SIGNIFICA FORMAR O CONVENCIMENTO DO JUIZ, SOBRE A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DOS FATOS RELECVANTES NO PROCESSO.” (Chiovenda) “PROVA É O CONJUNTO DOS MEIOS EMPREGADOS PARA DEMONSTRAR LEGALMENTE A EXISTÊNCIA DE UM ATO JURÍDICO”. (Clóvis Beviláqua)

PRINCÍPIOS ÔNUS DA PROVA - é para quem esta aproveita, é de quem alega. (ei incumbit probatio, qui dicit; non qui negat). NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA O DEVER DE PROVAR É DO FISCO SALVO AS PRESUNÇÕES LEGAIS

PRINCÍPIOS  AMPLA DEFESA (art. 5º, LV): aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

PROVA CÓDIGO CIVIL Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei Art. 129. A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir Art. 135. Exigência de duas testemunhas para o CT produzir efeitos probatórios: identidade das partes, voluntariedade, lucidez mental e discernimento sobre o conteúdo

MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL " Artigo 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda ação ou a defesa".

MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL " Artigo 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial “Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem for produzida lhe admitir a conformidade”

MEIOS DE PROVA CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 335. “EM FALTA DE NORMAS JURÍDICAS PARTICULARES, O JUIZ APLICARÁ AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM SUBMINISTRADAS PELA OBSERVAÇÃO DO QUE ORDINARIAMENTE ACONTECE E AINDA AS REGRAS DA EXPERIÊNCIA TÉCNICA, RESSALVADO, QUANTO A ESTA, O EXAME PERICIAL”.  Art. 388. Cessa fé do documento particular quando contestada a assinatura e enquanto não provada a veracidade

MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS - CTN Art 195: “para efeito da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los”.

MEIOS DE OBTENÇÃO PROVAS CF/ Artigo 5º, LVI: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos ".

DECISÃO DO TIT Processo DRT 3-1093/1995: DESQUALIFICADA a prova e julgada improcedente a ação: a abertura dos arquivos armazenados em computador realizou-se na ausência do contribuinte e de testemunhas

DECISÃO DO STF CASO PC: STF apreciando a AÇÃO PENAL Nº 307/DF – “inadmissibilidade, como prova (...) de registros contidos na memória do microcomputador, obtidos por meios ilícitos (art. 5º LVI – CF); (...) por estar-se diante de microcomputador que, além de ter sido apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5º X e XI da CF) – DJ 13-10-1995.

CONFLITOS DE PRINCÍPIOS INTERESSE COLETIVO: direito do Fisco ao crédito tributário, aferir capacidade contributiva e coibir sonegações X INTERESSE INDIVIDUAL: proteção à intimidade; inviolabilidade de dados e do domicílio; assegurada a obtenção de provas por meios lícitos; garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5º , X, XI, XII, LV e LVI)

DOCUMENTO ELETRÔNICO DOCUMENTO:  sentido amplo: toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento como uma voz fixada duradouramente (Chiovenda)  o documento como meio de prova: é toda coisa em que se expressa por meio de sinais o pensamento (Pontes de Miranda)

DOCUMENTO ELETRÔNICO DOCUMENTO:  Uma coisa representativa que seja capaz de representar um feito  Qualquer coisa que represente, ilustre ou comprove algo  REGISTRO DE UM FATO: independentemente do meio em que se encontra ou se revela

AUTENTICIDADE e INTEGRIDADE DOCUMENTO ELETRÔNICO  SEQÜÊNCIA DE BITS - CRIPTOGRAFIA  DOCUMENTO QUE NÃO SE PRENDE AO MEIO FÍSICO  PASSÍVEL DE SER ALTERADO IDENTIFICAÇÃO INEQUÍVOCA AUTOR E GARANTIA DO CONTEÚDO (origem / imputabilidade) AUTENTICIDADE e INTEGRIDADE

DOCUMENTO ELETRÔNICO LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 1) 1995 - medidas administrativas  nota conjunta Ministérios Comunicação e Ciência e Tecnologia)  Portaria n 148/1995  IN n 17/1996 2) 1999 - projetos de lei  PL n 1.483/99 (fatura e assinatura digital)  PL n 1.589/1999 (comércio eletrônico)  PL n 84/1999 (crimes na internet)  PL n 2.358/2000 (spam)  PL n 4.906-A/2001 (Senado - comércio eletrônico

DOCUMENTO ELETRÔNICO LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 3) Decreto n 63.166/1968 (ñ reconhecimento firmas) 4) LEIS:  n 8.078/1990 (Código Defesa Consumidor)  n 9.800/1999 (envio de petições judiciais p/ e-mail)  n 9.983/2000 (condutas criminosas - sistemas informatizados da Administração Pública) 5) MP Nº 2.200-2/2001

AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE CHAVES ELETRÔNICAS  ASSINATURA DIGITAL = ASSINATURA MANUAL: codificação presumivelmente garantida e atribuída por terceiro mediante um certificado de modo a proteger o documento de qualquer alteração sem vestígios  CHAVE DIGITAL (pública e privada): permite identificar a autoria e posteriores alterações do conteúdo AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE  IMUTABILIDADE LÓGICA: o documento pode ser alterado porém invalida a posterior assinatura e retira-lhe o valor probante

: MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos emitidos de acordo com a MP DECLARAÇÕES em documentos eletrônicos produzidos de acordo com o processo de certificação sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil) (NÃO - REPUDIO)

: MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL  Certificação sob o sistema de CHAVES PÚBLICAS: PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (art. 131 C.Civil)  A MP não obsta e admite outros meios de comprovação e autoria e integridade, inclusive não emitidos pelo ICP-Brasil, desde que admitido pela partes como válido ou aceito por quem for oposto o documento ATA NOTARIAL (Lei 8.935/1984, art 7 - art. 364 e 387 do CPC documento público faz prova)

MP nº 2.200/2001 CERTIFICAÇÃO DIGITAL Art. 11. A utilização de documento eletrônico atenderá ao art. 100 do CTN: normas complementares da legislação tributária SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL:  IN SRF n 156/1999 - Certificados eletrônicos (revogada)  IN SRF n 222 - 11/10/2002 - Serviço Interativo Virtual

ESCRITURAÇÃO DA PJ  PESSOAS JURÍDICAS QUE MANTENHAM ESCRITURAÇÃO EM MEIO ELETRÔNICO SÃO OBRIGADAS A APRESENTAR AO FISCO  APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS VIA INTERNET  CIÊNCIA DE PROCEDIMENTOS E NO CURSO DE PROCESSO VIA INTERNET

E-MAIL da empresa VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO? EUA - ITÁLIA - ALEMANHA - INGLATERRA: admite acesso / monitoramento com possibilidade de demissão do mau uso  CIENTIFICAÇÃO PRÉVIA DO EMPREGADO RESPONSABILIDADE DA EMPRESA BRASIL: área trabalhista não tem aceito. Prévia ciência (contrato trabalho) e ordem judicial

ÔNUS DA PROVA  FALSIDADE ou ADULTERAÇÃO DO DOCUMENTO: quem argüir  FALSIDADE DA ASSINATURA OU NÃO-AUTENTICIDADE DA CHAVE PÚBLICA: quem argüir (prova pericial)  DESNECESSIDADE DE AUTENTICAÇÃO DA CÓPIA: na dúvida terá que ser apresentado o original  CONTESTADA A VERACIDADE DA CÓPIA: confronto com o original (eletrônico)

ÔNUS DA PROVA PROCEDIMENTOS DO FISCO  QUESTÕES A SEREM SUPERADAS:  legitimidade da FORMA/MEIOS DE OBTENÇÃO (captura)  Respeito às garantias: inviolabilidade de dados e da intimidade, inviolabilidade de domicílio, sigilo de dados  AUTENTICIDADE e FIDEDIGNIDADE DOS DADOS OBTIDOS (decriptação e degravação)  análise e utilização dos documentos obtidos

ÔNUS DA PROVA PROCEDIMENTOS DO FISCO  CAUTELA: idênticas a qualquer fiscalização  ACESSO AO COMPUTADOR:  permitido - efetuar cópias (ACOMPANHAMENTO DO representante legal da PJ)  negado - pode ser apreendido o computador  ACESSO AOS DADOS: negado: AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

ÔNUS DA PROVA SUJEITO PASSIVO  PROCEDIMENTOS:  GARANTIR A VERACIDADE E FIDEDIGNIDADE DA PROVA: cópias  Uso das chaves públicas/privadas - assinatura eletrônica – geradas por criptografia que permite comprovar a alteração unilateral do documento

ÔNUS DA PROVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DOCUMENTO ELETRÔNICO CUJA AUTENTICIDADE FOR CONFERIDA POR CHAVES ELETRÔNICAS: FAZ PROVA DO RESPECTIVO CONTEÚDO CAUTELA: RISCO de que 3ºs SE APROPRIEM DA CHAVE PRIVADA VALIDADE PROBATÓRIA: segurança jurídica pois qualquer alteração será identificada e a autoria (assinatura) pode ser verificada

EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ARREFECER: ÂNSIA ARRECADATÓRIA DO FISCO - ABUSOS E ARBITRARIEDADES x RESISTÊNCIA DO CONTRIBUINTE EM PAGAR TRIBUTOS - OMISSÕES, EVASÕES E SONEGAÇÕES

EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA  BUSCAR MAIOR APERFEIÇOAMENTO DO PAT  RESPEITO AO DIREITO DO FISCO DE ARRECADAR  RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DO CIDADÄO

EQUILÍBRIO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA  SOMENTE COBRAR QUANDO DEVIDO E NA MEDIDA DO RESPECTIVO QUANTUM  VISA A REALIZAÇÃO DA ISONOMIA NA BUSCA DE UMA MAIOR JUSTIÇA FISCAL

mary.elbe @sebrae.com.br

MARY ELBE QUEIROZ DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário  PÓS-GRADUAÇÃO em Direito Tributário - Universidade de Salamanca - ESPANHA PRESIDENTE do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários – IPET/PE; EX=MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES do Ministério da Fazenda – Brasília-DF; AUDITORA DA RECEITA FEDERAL (licenciada); PROFESSORA de Direito Tributário, Imposto sobre a Renda e Processo Administrativo Tributário em cursos de pós-graduação: UNIVERSIDADES FEDERAIS de PE/RG/BA/RJ, Universidade Católica/PE; Faculdades Curitiba/PR, IBEJ/PR, ESAF/Brasília-DF; Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco e Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro; Autora dos livros: Do Lançamento Tributário – Execução e Controle e Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994, Brasília: UNB, 1997; Participação na revisão no novo Regulamento do Imposto sobre a Renda – Aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 e no livro Perguntas e Respostas sobre o Imposto de Renda Pessoa Jurídica Atualizado para I999 – “Perguntão IRPJ” – editado pela Secretaria da Receita Federal; Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários.