Direito Societário II Prof. Marta Viegas MBA de Governança Corporativa – Turma II 25 de outubro de 2012

Relacionamento entre Sócios

Objetivos Familiarizar-se com as principais questões envolvendo a propriedade de empresas, o relacionamento entre sócios e entre estes e a gestão Código das Melhores Práticas em Governança Corporativa do IBGC, Capítulo 1: Propriedade

Roteiro Governança Corporativa Direitos e deveres dos acionistas Assembleia Geral Relacionamento entre Acionistas Abuso do Direito de Voto Conflito de Interesses Acionista Controlador e abuso de poder Direito dos Minoritários Acordo de Acionistas Transferência de Controle e Restruturações Mediação e Arbitragem

Quizzes

Para evitar estatização, uma companhia de aviação de brilhante histórico transferiu o controle de 87% de suas ações com direito a voto para uma fundação administrada por seus empregados. Os dirigentes da fundação indicavam os conselheiros, que indicavam a diretoria, que chefiavam os dirigentes da fundação. A companhia não resistiu ao corporativismo e conflitos de interesse. Essa companhia era a: Braniff Varig Swissair Pan American

No início da noite de sexta-feira, 27 de julho de 2001, um helicóptero de propriedade do Grupo Pão de Açúcar se dirigia para um fim de semana na casa de praia da família Diniz mas caiu no mar próximo a Ilhabela. O herdeiro do controlador sobreviveu, mas sua namorada e um dos pilotos morreram afogados. Assinale a resposta correta: A tragédia humana dominou o noticiário e nenhum acionista minoritário se manifestou. Acionistas minoritários, liderados por fundos de pensão, processaram o controlador pelo uso privado de bens da empresa.

O acionista controlador e presidente do conselho da Rio Verde, uma S.A. de capital fechado, decide incorporar uma outra empresa em que ele detem 100% das ações. O preço parece excessivo aos acionistas minoritários da Rio Verde. O que eles podem fazer? Nada. Por maioria de votos na assembléia o controlador pode consumar a transação Questionar a transação e a avaliação com base na Lei das Sociedades por Ações Recorrer à CVM – Comissão de Valores Mobiliários contra os controladores

Governança Corporativa

Governança Corporativa: uma definição simples “Governança Corporativa é o sistema pelo qual as companhias são dirigidas e controladas….” Sir Adrian Cadbury, UK, 1992 autor do primeiro código de boas práticas

Definição do IBGC Sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietários, conselho de administração, diretoria e órgãos de controle. As boas práticas de Governança Corporativa convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para sua longevidade.

Definição da CVM “Governança corporativa é o conjunto de práticas que tem por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital.” Recomendações da CVM sobre governança corporativa – Junho de 2002

A importância da adoção das BPGC Harmonização dos interesses: da companhia (interesse social) dos sócios (controladores/não controladores) das demais partes interessadas (comunidade, colaboradores, fornecedores, credores)

A importância da adoção das BPGC Otimização de processos: alcance dos objetivos sociais interesse social, mitigação das hipóteses de conflito de interesse, fluxo de informações, atenção às exigências legais e regulamentares Mitigação do risco, mediante a concepção e a implementação de instrumentos de gerenciamento de riscos – controles internos

“Os homens não são anjos, por isso precisam de governo “Os homens não são anjos, por isso precisam de governo. Mas como os governantes também são homens, são necessários meios suplementares de controle” Fábio Konder Comparato, dezembro de 2007

Ambiente regulatório Boas práticas “soft law” Obrigações contratuais Lei das SA CVM Sarbanes-Oxley Código Civil BNDES BM&F Bovespa, NYSE Fundos de pensão Private Equity Acordos de Acionistas Previsões estatutárias Regimentos internos Códigos de Melhores Práticas do IBGC Princípios de GC da OCDE Boas práticas “soft law” Obrigações contratuais e internas Legislação “hard law”

Legislação Societária: Princípios Escopo primordial: equilíbrio nas relações entre a maioria e minoria Proteção ao acionista minoritário: maior interessado em fiscalizar a companhia Direito de fiscalizar os negócios sociais

Direitos e Deveres dos Sócios Art. 109 - LSA Participar dos lucros Participar do acervo Exercer direito de retirada Fiscalizar a gestão Preferência na subscrição Integralizar o capital Votar no interesse da cia Deveres Arts. 106 e 115

Conceito “uma ação = um voto” O poder político deve estar sempre em equilíbrio com o direito econômico. Alinhamento de Interesses Exceções Justificadas e Divulgação Clara Poder político: direto ou mecanismo de ampliação de controle: Ações Preferenciais sem voto ou com voto restrito Aluguel de ações Estruturas piramidais Golden shares Poison Pills

Assembleia de acionistas Fonte: Revista Capital Aberto

” This is the part o f capitalism I hate.” (THE NEW YORKER)

Principais Competências Assembleias – Principais Competências Alterar Capital Social e Estatutos Eleger Conselheiros Tomar conta dos administradores Deliberar sobre alteração societária (M&A) Deliberar sobre a avaliação dos bens que venham integralizar o capital social Aprovar a remuneração dos administradores

Recomendações para Assembleia Antes Durante Depois

Antes Convocação com 30 dias de antecedência. Utilização de instrumentos para facilitar o acesso, webcast, votação eletrônica, proxy voting – recente alteração da Lei das S/A. Solicitação de sócios. Acesso a pauta e sugestões. Manual para participação. Perguntas prévias dos sócios. Local e logística.

Durante Verificação de quorum e presença. Representação por procuração. Instalação da Assembleia e trabalhos. Formalidade dos Debates e Votação. Registro de Votos. Soluções de Conflitos. Encerramento.

Depois Encerramento da assembleia. Registro e Publicação de atas. Relacionamento com a imprensa. Observação dos quatro pilares da GC: Transparência Equidade Prestação de Contas Responsabilidade Corporativa

Assembleia de Acionistas O relacionamento entre controladores e minoritários avançou nos últimos anos, tornando-se mais colaborativo *Fonte: Panorama da Governança Corporativa no Brasil 2009 – IBGC e Booz & Company

Abuso do Direito de Voto Abusivo o voto exercido com o fim de: causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou Obter vantagem indevida que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas Acionista responde por danos decorrentes do abuso, ainda que seu voto não haja prevalecido 28

Conflito de Interesses O impedimento do exercício do direito de voto Objetivo: aprovação de laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social; e aprovação das contas do acionista como administrador. Subjetivo matéria que puder beneficiá-lo de modo particular; ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. Dificuldade: não é o impedimento do voto em conflito, mas a incapacidade de identificar a presença do benefício particular ou do interesse conflitante antes da deliberação. 29

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Acionista controlador: definição Pessoa ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da AG e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia 32

Acionista controlador: deveres O acionista controlador: deve usar o controle nos interesses da companhia no intuito de realizar o seu objeto e cumprir sua função social, tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder 33

Direitos dos Minoritários Convocar AGs (em determinados casos) Retirar-se se dissentir de aprovação em AG (redução do dividendo obrigatório, fusão, cisão, incorporação, mudança do objeto social) CA: Requerer a adoção do Voto Múltiplo (10% do capital social) CA: Eleger em separado (15% das ONs; 10% das PNs;10% no consolidado) CF: Requerer instalação (10% das Nos; 5% das PNs) CF: Eleger entre 1 e 2 membros (1 por PNs e 1 por 10% Nos) 34

Fórmula do Voto Múltiplo X = (c-1)(b+1) / a Sendo a = número de ações em circulação b = número de administradores a serem eleitos c = número de ações possuídas Exemplo: capital total formado por 100 ações, CA com 5 membros, acionista tem 51 ações X = (51-1)(5+1)/100 = 3 (3 membros do CA) 35

Direitos dos Minoritários Oferta Pública de Ações Acionista de companhia aberta - assegurado o pagamento de preço justo das ações no caso de fechamento do capital em OPA (Instrução CVM 361) Tag Along: Acionista de companhia aberta, titular de ações com direito de voto - receber, no mínimo, 80% do valor pago por ação com direito de voto, na hipótese de alienação do bloco de controle O Novo Mercado da BOVESPA exige e o IBGC recomenda que o tag along seja de 100% 36

Direito dos Minoritários Houve uma expansão considerável na adoção de políticas de proteção aos minoritários: *Fonte: Panorama da Governança Corporativa no Brasil 2009 – IBGC e Booz & Company

Acordo de Acionistas Acordo de Voto Exercício do direito de voto Exercício do poder de controle Acordo de Bloqueio Compra e venda de ações Direito de Preferência / Tag e Drag Along Prévio Consentimento

Vedações legais aos acordos Comércio de Voto De matéria indefinida ou ambígua Declarações de verdade (aprovação de contas) Violação de lei antitruste Danosos aos interesses da Sociedade Violação aos direitos essenciais dos acionistas

Acordo – Melhores Práticas Publicidade / Registro Não devem servir para indicar Diretores Não devem vincular ou restringir o direito de voto de membros do Conselho de Administração Devem conter mecanismo para resolução de conflitos de interesse e as condições de saída

Dilema São válidos os acordos que obriguem os membros do Conselho de Administração eleitos pelas partes do acordo a votarem nos termos decididos em reuniões prévias dos acionistas?

Acordos de acionistas Vinculação Voto Administrador (Conselheiro) LSA Possível (Art. 118, §§ 8° e 9°) IBGC Não é desejável (Carta Diretriz n. 1)

Mediação e Arbitragem LSA Admite (109 §3º, da LSA) IBGC Recomenda BM&F Bovespa Exige (Nível 2 e Novo Mercado)

Mediação e Arbitragem Houve uma expansão considerável de mecanismos para endereçar situações de conflito: Fonte: Panorama da Governança Corporativa no Brasil 2009 – BGC e Booz & Company

CVM RJ2009/13179 (Caso Tractebel) Voto do Controlador em AG: compra de empresa sob seu controle Dever fiduciário do controlador: Como pode o controlador ser chamado a defender na celebração do negócio tanto seus interesses como os da cia? Antes do exercício do voto há conflito (conflito com o minoritário ou com “interesse social”)? Regime protetivo da integridade da formação da vontade da sociedade se faz necessário? S )

CVM RJ2009/13179 (Caso Tractebel) Por força § 1º do art. 115 da Lei nº 6.404/76, a acionista controladora da Tractebel estaria impedida de exercer o direito de voto na assembleia que deliberar sobre a celebração de contrato bilateral em que ela, ou sociedade por ele controlada, figure como contraparte; Mesmo com a criação de comitê especial independente o acionista controlador da Tractebel estaria impedida de exercer o direito de voto

CVM RJ2009/13179 (Caso Tractebel) o que o controlador fará no caso concreto não é o mais relevante. O importante é que o conflito potencial existe ex ante A abstenção do controlador reduz ex ante o risco de que se materialize uma transferência de riqueza entre as empresas com prejuízos para o minoritário

Palestrante: Marta Viegas E-mail: mviegas@tozzinifreire.com.br Obrigada! Palestrante: Marta Viegas E-mail: mviegas@tozzinifreire.com.br