Separação e Divórcio

De acordo com o art. 1571 do CC a sociedade conjugal termina: 1- Pela morte; 2- Pela nulidade ou anulação do casamento; 3- Pela separação judicial e; 4- Pelo divórcio. Com o fim da sociedade conjugal : 1) não é possível mais falar em dever de coabitação, 2) não é possível mais falar em fidelidade recíproca entre os cônjuges, 3) cessa o regime de bens entre marido e mulher e 4) um cônjuge não participa mais da sucessão do outro.

Separação de Fato De acordo com o Código Civil, apenas a morte de um dos cônjuges, a nulidade ou anulação do casamento, a separação judicial e o divórcio colocam fim à sociedade conjugal. Entretanto, diante do novo conceito de família que é baseado na autonomia privada é de se admitir que a separação de fato também coloque fim à sociedade conjugal, pois não é mais possível proteger uma entidade familiar que só existe no papel e ignorar a realidade fática.

Separação e divórcio: crítica ao antigo sistema dual O Brasil adotava o sistema dual, também conhecido como sistema binário, para se pôr fim ao vínculo matrimonial. Por meio de tal sistema, a não ser nas hipóteses de divórcio direto e morte, para se colocar fim ao casamento válido era necessário passar pela separação judicial (ou extrajudicial – Lei n. 11.441/07) e, depois, convertê-la em divórcio. A justificativa que se apresentava para adoção de tal sistema era permitir que os cônjuges, depois da separação judicial (ou extrajudicial) tenham um tempo para refletir diante da importante decisão que é pôr fim ao casamento.

Em dezembro de 1977 foi promulgada a Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio). Nesta época não era tão simples conseguir o divórcio de acordo com a referida Lei. Como forma de contornar a resistência da ala conservadora que não aceitava o divórcio, a separação judicial foi criada como uma figura intermediária, substituindo o antigo desquite. O recém-criado divórcio ficava condicionado a um tempo longo de separação judicial (3 anos) ou de separação de fato (5 anos) e além disso, no artigo 38 da referida Lei só se permitia o divórcio uma única vez.

Após a promulgação da CF/88 a Lei de Divórcio foi alterada para se adaptar ao art. 226, §6º da CF/88. Assim, poderia pedir o divórcio após 1 ano de separação judicial e 2 anos após separação de fato. Além disso, alterou o artigo 38 permitindo que qualquer pessoa de se divorciar mais de uma vez. De acordo com a chamada “Nova Lei do Divórcio” (Emenda Constitucional 66/10), marido e/ou mulher podem pedir, diretamente, o divórcio, fazendo uso da autonomia privada, sem qualquer prazo ou condição.

Divórcio Existiam dois tipos de divórcio no Brasil: o indireto e o direto. Hoje existe o divórcio direto. Divórcio indireto: ocorria quando se pedia a conversão da separação judicial em divórcio. Decorrido um ano da sentença de separação judicial qualquer parte poderia requerer a conversão da separação em divórcio. Divórcio direto: pode ser requerido a qualquer tempo por um ou ambos os cônjuges. Antigamente tinha que comprovar a separação de fato por mais de 2 anos. O pedido de divórcio caberá somente aos cônjuges e no caso de incapacidade serão representados por seus curadores, ascendentes ou irmão.

Da proteção dos filhos: 1- Se for consensual, os pais conjuntamente definirão a guarda e visitas. 2- Não havendo acordo, o Juiz determinará quem irá exercer a guarda. 3- Se o juiz entender que não deva ficar com nenhum dos pais, irá definir qual a pessoa melhor atende ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Deve-se dar preferência aos parentes, afins e que tenham afetividade.

Divórcio consensual extrajudicial- Lei 11.441/07 A lei possibilitou a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensuais no Cartório de Notas. A lei acrescentou um artigo ao CPC (art. 1.124/07) Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2o  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Diante das divergências geradas em todo o Brasil na interpretação desta Lei, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio da Resolução n. 35/07 disciplinou algumas regras para sua aplicação. Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441107, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil. É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial. As escrituras públicas de divórcio consensual não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.)

Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei n. 11 Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei n. 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído. A presença do advogado ou do defensor público é indispensável para a lavratura das escrituras públicas de divórcio consensual. Para a lavratura da escritura pública de divórcio consensual, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de divórcio consensual, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.

O traslado da escritura pública de divórcio consensual será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas no divórcio consensual. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado.

Emenda Constitucional 66/2010 A Emenda Constitucional nº 66, que entrou em vigor em 14 de julho de 2010, deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. Conforme a nova redação do §6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” Com essa mudança, marido e/ou mulher podem pedir, diretamente, o divórcio, simplesmente fazendo uso da autonomia privada, sem qualquer prazo ou condição. Trata-se de uma inovação que privilegia o exercício da autonomia privada e, ao mesmo tempo, restringe a intervenção estatal nas relações privadas.

Contudo, como é comum acontecer após as grandes mudanças normativas, surgem dúvidas e, neste caso, a questão é: com a Emenda Constitucional nº 66/10 a separação judicial e a separação extrajudicial foram extirpadas do ordenamento jurídico brasileiro? Para a doutrina majoritária a resposta é afirmativa. Não se nega que a Emenda Constitucional nº 66/10 eliminou qualquer tipo de separação (judicial, extrajudicial ou de fato), como requisito obrigatório para o divórcio. Os cônjuges em conjunto, ou qualquer um deles separadamente, com fulcro tão somente na autonomia privada, podem solicitar o divórcio.

Marido e/ou mulher podem pedir, diretamente, o divórcio, simplesmente fazendo uso da autonomia privada, sem qualquer prazo ou condição. Consequentemente, a Emenda Constitucional nº 66/10 revogou os prazos e as condições para qualquer tipo de separação e de divórcio, de modo que nos procedimentos em curso tais temáticas devem ser desconsideradas. Contudo, com fulcro no princípio da autonomia privada e nas regras de hermenêutica, é possível defender a manutenção da separação judicial e da separação extrajudicial, sem o caráter obrigatório e sem qualquer prazo ou condição. (corrente minoritária)