Ação Penal Tributária na visão dos Tribunais Superiores “Há juristas que encontram solução para cada dificuldade, enquanto outros encontram dificuldade para cada solução” – Denning. Ex-Presidente da Suprema Corte Norte-Americana Francisco Ortêncio de Carvalho Promotor de Justiça

Condições Genéricas de Procedibilidade: 1- Possibilidade Jurídica do Pedido; 2- Legitimatio ad Causam; 3- Interesse de Agir. NOTA: Quando se fala em ação penal incondicionada, usa-se na verdade uma expressão parcialmente equivocada. Porque não há ação penal incondicionada, o que há é ação penal condicionada além das condições necessárias e típicas da ação, à uma condição específica de procedibilidade, como, v.g., do oferecimento da representação.

Pressupostos Processuais: O processo funciona como uma espécie de relação jurídica autônoma à relação de natureza material. Não há diferença entre ação penal e ação civil, ontologicamente elas guardam o mesmo significado. Portanto, os pressupostos para a constituição e regular desenvolvimento do processo devem ser os mesmos para ambas as ações que compõem um todo, dentro da Teoria Geral do Processo. Enquanto as condições da ação referem-se ao exercício da ação penal, o direito de exigir o pronunciamento jurisdicional e que inexistentes levam à decisão de carência do direito de ação, existem outras “condições” (entre haspas) as quais nós podemos chamar de pressupostos processuais que dizem respeito à existência do processo e à validade da relação processual.

Natureza do Crime Tributário: Material, de resultado, exigindo 1- Supressão, ou 2- Redução do Tributo. Obs.1: O resultado se protrai no tempo e é materializado depois, com o lançamento administrativo definitivo. Obs.2: A supressão ou redução do tributo deve ocorrer “juridicamente”.

Constituição do crédito fiscal para incidência da norma penal tributária > Só com o lançamento definitivo é que se pode ter a certeza da supressão ou redução do tributo devido. > O pressuposto é a incidência da norma tributária, e esta têm todo um procedimento de lançamento que deve ser observado. > Não há obrigação sem crédito.

Esgotamento administrativo do lançamento tributário Fato gerador não adimplido X crime de sonegação fiscal Autuação fiscal Constituição provisória Impugnação S N Procedente. Extinguiu ou modificou Desconstituiu. O crime “perdeu o objeto” Decisão do TATE Lançamento Definitivo. Inscrição em D.A. = CRIME COFIMP Art. 83, Lei 9.430/96 Pagamento do Tributo Parcelamento. Suspende a ação Arquivamento Aguarda-se integral pagamento

Foco anterior: Autonomia das esferas penal e administrativa + Tratar-se de ação penal pública incondicionada

Fundamento: Art. 83, da Lei nº 9.430/96: A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010) Pensamento anterior: Criou-se condição à propositura da ação penal. Obs.: A premissa é equivocada.

Conflito de normas: Art. 83, da Lei nº 9.430/96 X Art. 15, da Lei nº 8.137/90. Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Foco Atual: Premissa: Constituição do crédito tributário, como pressuposto da aplicação da norma penal tributária. STF - HC 81.611-8 DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, introduziu pensamento que modificou a posição do STF.

Instabilidade: Quando haveria a decisão administrativa condicionante? A definição do ilícito tributário não poderia ser pressuposto de procedibilidade porque as instâncias são autônomas.

Súmula 609 – STF: “É Pública Incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal”.

Autonomia das esferas penal e tributária STF ADIn nº 1571-1DF Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA: “não define o art. 83 condição de procedibilidade para a instauração da ação penal pública, pelo MP, que poderá, na forma de direito, mesmo antes de encerrada a instância administrativa, que é autônoma, iniciar a instância penal, com a propositura da ação correspondente”

Crédito Tributário como condição objetiva de punibilidade: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)      I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;        II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;        III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;        IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;         V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

STF HC 81.611-8 DF “a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, sem a qual a denúncia deve ser rejeitada, uma vez que a competência para constituir o crédito tributário é privativa da administração fiscal, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final do processo administrativo.”

Elemento essencial: A decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária.

Prescrição: “é de se emprestar o efeito suspensivo da prescrição aos crimes materiais contra a ordem tributária, enquanto a definitividade do lançamento esteja obstada por recursos administrativos interpostos pelo contribuinte” (informativo nº 326 – STF)

STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24 “NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO”.

Insegurança jurídica: A decisão administrativa que tornou a obrigação tributária exigível ainda pode ser modificada por decisão judicial. Para o STF a “definitividade” consiste na preclusão administrativa. Definitividade absoluta ou relativa?

STF HC 96832 / PR - PARANÁ - HABEAS CORPUS Relator(a): Min STF HC 96832 / PR - PARANÁ - HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento:  10/08/2010           Órgão Julgador:  Segunda Turma EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO DO RESPECTIVO TRIBUTO AINDA NÃO CONSTITUÍDO EM DEFINITIVO. SÚMULA VINCULANTE 24. ORDEM CONCEDIDA. Nos termos da Súmula Vinculante 24, impõe-se o trancamento de inquérito que apura a prática, em tese, de crime contra a ordem tributária (art. 1º da Lei 8.137/1990), se o respectivo lançamento tributário ainda não foi definitivamente constituído. Ordem concedida, para o trancamento do inquérito, quanto ao crime descrito no art. 1º da Lei 8.137/1990, até que ocorra o respectivo lançamento definitivo do tributo.

STJ - HC 121284 / RJ HABEAS CORPUS Relator(a): Min STJ - HC 121284 / RJ HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/03/2010 HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS DE RECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO EM 29.04.2004. DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXORDIAL ADMITIDA (EM 01.10.98) PELO TRF COM BASE NA JURISPRUDÊNCIA, DOMINANTE NA ÉPOCA, DE QUE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ERA PRESCINDÍVEL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

HC 121284 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0256439-0 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a prévia conclusão do procedimento administrativo fiscal como condição objetiva de punibilidade na ação penal; assim, não havendo a pré-apuração do crédito fiscal tido por fraudado, impõe-se declarar não haver crime a ser investigado e, menos ainda, denúncia-crime a ser apresentada. 2. Entretanto, este entendimento, hoje pacificado, já oscilou nos dois sentidos e, neste ponto, cumpre esclarecer que à época dos fatos e do oferecimento da denúncia, a solução, então adotada pelo TRF da 2a. Região, de que o encerramento do processo administrativo era prescindível à propositura da ação penal, ainda prevalecia nas Cortes Superiores. 3. In casu, não configura constrangimento ilegal a execução de sentença penal condenatória, já transitada em julgado, porquanto à época do oferecimento da denúncia, a jurisprudência então dominante nas Cortes Superiores resguardava de legalidade a propositura da ação antes do lançamento definitivo do crédito tributário. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

HC 124299 / SP HABEAS CORPUS 2008/0280329-6 Relator(a)Min HC 124299 / SP HABEAS CORPUS 2008/0280329-6 Relator(a)Min. ARNALDO ESTEVES LIMA Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA 13/10/2009 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. APURAÇÃO DE SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME MEIO. ABSORÇÃO. MATÉRIA NÃO-APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 1. Segundo orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611/DF), a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade, consistindo elemento fundamental à exigibilidade da obrigação tributária, tendo em vista que os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais ou de resultado. 2. Nessa linha, consoante posicionamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 1.985/RJ), deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a instauração de inquérito policial e de ação penal na pendência de recurso na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do débito fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 83.353-5 e 86.120-2). 3. Não havendo manifestação do Tribunal de origem – acerca da absorção do delito de falsidade ideológica pelo de sonegação fiscal –, não pode o Superior Tribunal de Justiça analisar o tema, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes do STJ. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para determinar o trancamento do inquérito policial, no tocante ao delito de sonegação fiscal.

Análise prática: Constituição do fato jurídico penal tributário (obrigação tributária exigível) 1. Inquérito Policial (prescindível a constituição do crédito STF ADIn 1571); 2. COFIMP (vem sem aprofundamento fático); 2.1. Após trânsito em julgado administrativo 2.1.1. confirma o crédito tributário; 2.1.2. não pagamento. 3. Lançamento fiscal definitivo[1] (não há tributo sem lançamento) [1] Definitividade relativa (conclusão do procedimento administrativo e não a imutabilidade)... É o marco inicial do prazo de prescrição.

Hipóteses de não constituição do fato jurídico penal tributário (impede a ação penal): 1. Impugnação do lançamento tributário; 1.1. Administrativa (Processo Administrativo Fiscal): 1.1.1. Necessidade de decisão final do TATE; 1.1.1. Suspende o curso da prescrição. 1.2. Judicial: 2. Demonstração da inexistência da relação jurídica tributária; 3. Pagamento do tributo; 4. Parcelamento do tributo (REFIS ou PAES/REFIS 2) 4.1. Não implica ausência de justa causa quanto aos crimes conexos, v.g. formação de quadrilha (Rol taxativo do art. 9º, da Lei nº 10.864/03 – HC 85452 STF); 4.2. Suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, Lei nº 10.684/03); 4.3. Prescrição criminal não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, § 1º, da Lei nº 10.684/03).

COFIMP: Observar se há Folha de detalhamento de inscrição em dívida ativa; Cópia autenticada do Auto de Infração; Se houve defesa administrativa, com cópia da decisão definitiva do TATE; Certidão de quitação do tributo. Cópia atualizada do Contrato Social; Informações se a empresa pagou ou parcelou a dívida tributária oriunda do Auto de Infração; Se há acompanhamento da adimplência do parcelamento do tributo.

Problemas detectados: Não aferição da existência de sócio de direito(laranja) e sócio de fato; Não aferição de dolo; Não demonstração do tipo penal; Não remessa de documentos essenciais sob o argumento do SIGILO FISCAL.

Fim: “O direito penal é um mal necessário e, quando se transpõem os limites da necessidade, resta apenas o mal.” Claus Roxim