Constituição Econômica Prof. Othon de Azevedo Lopes 1º semestre de 2010 14/04/2017

1 – Noção “O conjunto das normas fundamentais, os princípios constituintes da ordem econômica, isto é, que a estruturam num todo, num sistema” Vital Moreira Normas fundamentais - traduzem juridicamente a estrutura do sistema econômico (modo de produção, de distribuição do poder econômico e do produto social, de coordenação da atividade econômica) Constituição econômica formal x material 14/04/2017

2 – Abrangência Título específico destinado à Ordem Econômica e Social. Fundamentos da República, Direitos Individuais, Direitos Sociais, Ordem Tributária e Financeira e Ordem Social (Seguridade Social). Ordem programática, com diretivas de política econômica, um conjunto de princípios a orientar a economia. 14/04/2017

3 – Princípios 3.1 – Dworkin 3.2 – Alexy As regras são aplicadas no tudo ou nada, de forma que ou são inválidas ou se constrói uma exceção. Os princípios são diretrizes de moral política, não determinando isoladamente a decisão, mas por sua aplicação de modo coerente ao caso concreto, como a melhor expressão do ordenamento jurídico. Existe apenas uma resposta correta para o caso concreto e o juiz deve procurar atingir esse ideal 3.2 – Alexy As regras são normas que dadas determinadas condições, ordenam, proíbem, permitem de maneira definitiva. Por isso, para não serem aplicadas devem ser consideradas inválidas. Princípios como mandados (deveres) de otimização, de modo que devem ser aplicados na maior medida juridicamente possível. São argumentos prima facie É só na aplicação a um caso concreto que se os concretiza mediante regras de colisão consistentes no princípio da proporcionalidade que se desdobra em: Adequação – o eventual meio adotado para decidir um conflito deve trazer ganhos a pelo menos um dos princípios. Necessidade – o eventual meio adotado para decidir um conflito deve ser o menos oneroso para os princípios colocados em discussão. Proporcionalidade em sentido estrito – quanto mais intensa a interferência em um princípio maior deve ser o ganho no outro. 14/04/2017

4 – Condições para a Justiça O ato de julgar pressupõe 4: 1 – existência de leis escritas 2 – A presença de um quadro institucional (organização judiciária e institutos). 3 – A intervenção de pessoas qualificadas, competentes, independentes. 4 – O correr da ação, em que se pronuncia um juízo final. Julgar (Urteil) é atribuir a cada um a sua parte dentro da sociedade, mas em um ato de reconhecimento em que as partes são tratadas como sujeitos de direitos. É uma divisão dentro de um sistema de cooperação que é a sociedade. 14/04/2017

5 – Justa distribuição de bens Princípios de justiça de John Rawls: Todas as pessoas têm igual direito a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com todos os demais; e, nesse projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão ter o seu valor eqüitativo garantido. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades; e, segundo, devem representar o maior benefício possível aos membros menos privilegiados da sociedade. 14/04/2017

6 – Justa distribuição de bens A justiça se relaciona com a igualdade, com a repartição de bens e ônus na sociedade. A distribuição dos bens pela justiça é institucionalizada, ou seja, conta com uma mediação. A instituição atribui papéis aos indivíduos e com isso direitos e deveres. A igualdade entre papéis é um critério de distribuição de bens. A igualdade pode ser aritmética ou distributiva. O ponto de vista deontológico não pode ser o nível exclusivo de referência da justiça  14/04/2017

7 – Dignidade, isonomia e “sum cuique tribuere” Para Dworkin, a isonomia na sua versão mais abstrata “significa que o Estado deve agir para tornar a vida dos cidadãos melhor, tratando as suas vidas com igual consideração.” Três níveis de reconhecimento da isonomia no âmbito da participação política: Simbólico – o indivíduo é reconhecido ao ter um papel nas decisões coletivas. É necessária a igualdade de voto em certos âmbitos Agente – o indivíduo não só vota como deve colocar suas razões, emoções e expressar-se na vida política e econômica. São necessárias a liberdade e a oportunidade de influenciar e atuar. Ex.: liberdade de iniciativa, trabalho e propriedade Comunitário – as decisões políticas devem ser construídas de forma que os indivíduos sintam-se responsáveis pelo sucesso ou fracasso da comunidade, reforçando a coesão e os laços de fraternidade. É preciso que as oportunidades de participação igualmente distribuídas construam um sentido de responsabilidade solidária pelos destinos da comunidade. Ex.: Liberdade de associação, sindical. 14/04/2017

8 – Direitos fundamentais Luhmann – direitos são instituições como expectativas normativas reforçadas com dimensão pessoal (procedimentos), material (sentido), temporal (normatização). Dworkin – direitos fundamentais como trunfos ou barreiras de fogo. Direitos fundamentais como mecanismos que estabilizam e protegem a diferenciação sistêmica contra a des-diferenciação ou colonização da esfera de indeterminação do indivíduo. São uma instituição social e não apenas uma criação do direito. Inclusão jurídica universal e autonomia discursiva. Criação de um dissenso estrutural que pode procedimentalmente ser reduzido ao consenso como resultante de uma construção normativa de sentido.O direito é claro os positiva, estababiliza e interpreta. A simples qualidade de ser humano confere ao indivíduo dignidade, personalidade, dando-lhe os direitos de aparecer perante o Estado e ser reconhecido, escrever e ser atendido, falar e ser ouvido por meio de formas e procedimentos institucionalidos juridicamente. O indivíduo passa a ser um fim em si mesmo, sendo considerado a unidade fundamental da sociedade, irredutível ao todo. São eles que tornam o indivíduo sujeito (ambigüidade), dado acesso para os indivíduos aos sistemas (economia e política, fundamentalmente). Para impedir o seqüestro dos indivíduos, eles são irrenunciáveis, inalienáveis e absolutos e dependem da iniciativa do cidadão, que decide qual porta de acesso aos sistemas tomar. A personalidade não é completamente definida por nenhum papel social, mas exige o exercício de alguns papéis nos sistemas.Todos são iguais, pois merecem igual respeito e consideração, independentemente de sua origem social. 14/04/2017

9 – Direitos fundamentais Sub-inclusão - instrumentalização da personalidade, pelos sistemas, que transformam as pessoas em meio para gerar dinheiro ou poder, inibindo a formação de sua identidade ao prefixarem de forma exaustiva os papéis sociais. Ex.: regulamentos administrativos e os contratos de adesão. Os direitos fundamentais construídos e mantidos contra-faticamente protegem o indivíduo de uma tradicionalização de seu comportamento por meio do induzimento à repetição de comportamentos. É isso que garantem as liberdades negativas. Os direitos sociais estão ligados ao acesso aos bens produzidos pelas intencionalidades da economia e da política. Direitos humanos em sentido forte (direitos liberais) – proibição de ações violentas. Direito humanos em sentido fraco (direitos sociais)– direito à inclusão sistêmica em papéis sociais relevantes em que haja autodeterminação. 14/04/2017

10 – Princípios liberais Garantem uma esfera de autonomia do particular perante a ação estatal. Livre iniciativa econômica: artigos 1º, IV; 5º, XIII; 8º, caput; 170, caput. Direito à propriedade privada dos meios de produção e consumo: artigos 5º, XXII; 170, caput e II. Liberdade de trabalho: artigo 5º, XIII. Liberdade de associação: artigo 5º, XVII. 14/04/2017

11 – Princípios sociais Demandam a ação positiva e conformadora da realidade econômica e social. Dignidade da pessoa humana: artigos 1º, III e 170, caput. Valor social do trabalho: artigos 1º, IV e 170, caput. Função social da propriedade de produção e de consumo: artigos 5º, XXIII e 170, III. Sociedade livre, justa e igualitária: artigo 3º, I. Desenvolvimento nacional: artigos 3º, II e 218. Erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais: artigos 3º, III e 170, VII. Justiça social: artigo 170, caput. Soberania nacional: artigo 170, I. Defesa do consumidor: artigo 170, V. Defesa do meio ambiente: artigo 170, VI. Livre concorrência: artigo 170, IV. Busca do pleno emprego: artigo 170, VIII. Tratamento favorecido às empresas de pequeno porte: artigo 170, IX. Integração do mercado interno ao patrimônio nacional artigo 219. 14/04/2017

12 – Livre iniciativa Origens históricas: Décret d’Allarde – França (02/03/1791): liberdade de comércio Lei de Chapelier (1793): extinção das corporações de ofício. Livre iniciativa econômica (noção): liberdade e autonomia privada de iniciativa como possibilidade de diferenciação do indivíduo como agente empreendedor, implicando o direito à criação de empresa e à assunção de risco, bem como à sua gestão de forma autônoma, o que compreende: a) Liberdade de investimento / acesso: escolha da atividade econômica a desenvolver e de fundação da empresa. b) Liberdade de exercício e de organização da empresa: determina-se como será desenvolvida a empresa (forma, qualidade, quantidade e preço dos produtos / serviços a serem produzidos). c) Liberdade de contratação: conteúdos livres, conforme autonomia da vontade. d) Liberdade para concorrer, ou seja, exercício da atividade econômica em um sistema de livre concorrência, sem entraves injustificados impostos pelo poder público ou pelo poder (econômico) privado. 14/04/2017

13 – Restrições à liberdade de iniciativa Necessidade de previsão em lei (CF, 170, parágrafo único). Efetivação de princípio social. Aumento de restrições objetivas (situação geográfica, dimensão mínima, forma, etc.) e subjetivas (só pode exercer determinada atividade quem preencha certas qualificações pessoais) .   14/04/2017

14 – Propriedade Função: possibilitar a decisão dos detentores dos meios de produção e das mercadorias sobre a sua produção, distribuição e emprego, assim como do lucro e do risco. Distribuição constitucional: Propriedade pública. Propriedade privada.   14/04/2017

15 – Liberdade de associação e de trabalho Liberdade de associação econômica: possibilidade dos sujeitos econômicos (patrões ou empregados) de se reunirem em associações de defesa de interesses. Liberdade de trabalho: é a inserção do indivíduo na economia de forma indeterminada, sendo-lhe garantido o exercício de trabalho, ofício ou profissão. 14/04/2017

16 – Dignidade da pessoa humana/Valor social do trabalho Crise do Estado Social e passagem para o Estado de Bem- estar Aspecto formal e material Valor social do trabalho Aspecto formal – trabalho como meio de inserção do indivíduo Aspecto material – trabalho como dignificação do cidadão Conciliação entre capital e trabalho Direitos trabalhistas Direito de greve e sindicalização Busca do pleno emprego – universalização do acesso ao trabalho 14/04/2017

17 – Desenvolvimento/ Sociedade Justa/ Erradicação da Pobreza/ Soberania Erradicação da pobreza – resgate do estado de necessidade. Redução de desigualdades regionais – redistribuição das oportunidades de acesso em território nacional. Desenvolvimento (qualitativo) x crescimento (quantitativo) O desenvolvimento nacional vincula-se a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. O meio é a realização de políticas públicas emancipatórias. Soberania Nacional – diferente de isolacionismo. Em verdade pressupõe a inserção do Brasil no mercado internacional em condições de igualdade com as outras Nações. 14/04/2017

18 – Defesa do Consumidor/ Meio Ambiente Defesa do consumidor – regulação de relações assimétricas entre produtores/distribuidores e consumidores por meio da intervenção do Estado. Defesa do meio ambiente – a exploração econômica, que é necessariamente destruidora, deve preocupar-se com a sua sustentabilidade, ou seja, em limitar a degradação do meio ambiente para não colocar em risco a própria atividade produtiva. 14/04/2017

19 – Pequena Empresa/Função Social da Propriedade Tratamento favorecido à pequena empresa – criação de incentivos. Função social da propriedade – fins e deveres inerentes à propriedade. 14/04/2017

20 – Livre concorrência Livre concorrência (duas acepções): 1)      Como corolário da livre iniciativa, é componente de princípio liberal e representa o livre agir com o intuito de competir na órbita econômica, valendo-se de qualquer estratégia comercial perante concorrentes, fornecedores, distribuidores e consumidores que não caracterize concorrência desleal. 2)      Como instrumento de intervenção estatal na modalidade controle, a livre concorrência é compreendida como princípio social, por meio do qual se exerce o controle preventivo e o controle repressivo do abuso do poder econômico. Na primeira acepção, a livre concorrência é tratada pelo Direito Comercial (concorrência desleal). Na segunda acepção, a livre concorrência é tratada pelo Direito Econômico (controle do exercício abusivo de poder econômico. Concorrência desleal: exercício abusivo do direito à livre iniciativa (liberdade para competir), caracterizado pela formação de conduta fraudulenta, capaz de induzir a erro o contratante. (legislação básica : Lei nº 9.279/1996), sendo que os casos de concorrência desleal não devem ser submetidos ao CADE, e sim ao Judiciário, diretamente (problema de Direito Comercial / propriedade intelectual).   14/04/2017

21 – Livre concorrência Existem, ainda, alguns pressupostos da livre concorrência como princípio social (2ª acepção): a)      Poder econômico decorre da concentração dos mercados: é fato lícito e inevitável. b)      A tutela deve se limitar à busca da concorrência possível (workable competition) nos mercados, sob pena de se considerar ilícita qualquer manifestação de poder econômico. c)      O controle da concorrência possível se desdobra em: a.       Controle preventivo: incide sobre o direito de propriedade e impede a formação de mercados concentrados por meio de fusões e aquisições. b.      Controle repressivo: incide sobre o comportamento competitivo abusivo exercido por detentores de poder econômico. 14/04/2017

22 – Atuação do Estado na economia n      Prestação de serviço público (área com ênfase redistributiva e/ou de segurança): u   Diretamente u   Concessão ou permissão n      - Atividade econômica regida pela iniciativa privada (atividade econômica em sentido estrito): n  As restrições à livre iniciativa econômica exigem: n      a) previsão em lei (artigo 170, único); n      b) efetivação de isonomia (redistributiva ou formal) / repressão ao abuso de direito; n  As formas de intervenção estatal, materialmente, são: n  a) controle (fiscalização, poder de polícia e leis de ordem pública): artigos 174 + 172, 182-191, 192. n  b) incentivo (sistema fiscal): artigos 174, 179, 180. n c) participação: artigo 173, atividades estratégicas de capital tecnologia/intensiva. n d) monopólio: artigos 176, 177.   14/04/2017

23 – Atuação do Estado na economia Intervenção – atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito. Atuação – ação do Estado na atividade econômica em sentido amplo Serviço público – atividade indispensável à coesão social (interesse social). Atividade econômica em sentido estrito – áreas em que há livre iniciativa e concorrência, em que o Estado pode intervir diante de relevante interesse coletivo e de imperativo da segurança nacional.   14/04/2017

24 – Leitura Indicada GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo Malheiros, 2001, pp. 123-175, 207-361.   14/04/2017