Direito da Concorrência Prof. Othon de Azevedo Lopes 1º semestre de 2010 14/04/2017

I – Origens I.1 – Concentração de posse e propriedade de bens, a partir da liberdade formal do Estado liberal com formação de 1) trustees (acordos e coalizões), com 2) fragilização do poder estatal, 3) risco de desaparecimento do próprio mercado. I.2 – Desenvolvimento nos Estados Unidos I.2.1 – 1ª fase: Sherman Act (1890) até 1914 – o Sherman Act declarava em seu art. 1º, declarava ser ilícito “todo e qualquer contrato, combinação na forma de truste ou qualquer forma ou conspiração em restrição ao tráfico ou comércio entre os Estados ou com as nações estrangeiras.” I.2.2 – 2ª fase: Clayton Act (1914) até 1939 – após vários precedentes em que se evoluiu da interpretação literal do Sherman Act até a regra da razão (enunciada pela primeira vez no caso Standard Oil Co. of New Jersey vs. United States, em 1911), Clayton Act definiu como abuso de poder econômico apenas o que reduzisse sensivelmente a concorrência. 14/04/2017

2 – Origens I.2.3 – 3ª fase: Escola de Havard, 1940 até 1973 – em que se associavam grandes concentrações econômicas à prática de atos abusivos, preocupando-se com a proteção de pequenas empresas e o asseguramento da concorrência praticável. Diversas práticas começaram a ser consideradas ilícitos per se, ou seja, formais, como a recusa de concorrentes concertada em contratar. I.2.4 – 4ª fase: Escola de Chicago, 1973 até hoje - também conhecida como neoclássica, parte do princípio de que o objetivo único do direito da concorrência é a eficiência, definida como “a habilidade de produzir a custos menores e, conseqüentemente, reduzir os preços para o consumidor.”[1] De acordo com esse raciocínio, (a) a existência de grandes concentrações é justificada sob o fundamento da diminuição de preços, até porque se parte da premissa de que os mercados oligopolizados podem ser competitivos, e (b) as concepções diversas implicariam um verdadeiro paradoxo pois, a pretexto de proteger a livre concorrência, se prejudicaria o consumidor. I.3 – Desenvolvimento na Europa I.3.1 – Instrumento político para criação de um mercado comum e de incentivo para concentrações empresariais, de modo a aumentar a competitividade diante dos Estados Unidos. [1] Cf. Calixto Salomão Filho, Direito da Concorrência. As Estruturas, Malheiros, São Paulo, 1998, pág. 19. 14/04/2017

II – Aplicação II – Aplicação II.1 – Âmbito pessoal (art. 15 da Lei n.º 8.884/94) II.1.1 – Empresas – organização de bens e trabalho para a circulação e produção com intuito de lucro. II.1.2 – Pessoas jurídicas de direito público e mercados regulados? 14/04/2017

II.2 – Finalidades e pressupostos objetivos II.2.1 – Finalidades: concretizar os princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso de poder econômico. II.2.2 – Poder econômico - aquele que resulta da posse dos meios de produção. Em um contexto de mercado, que é o que verdadeiramente importa para o direito da concorrência, o poder econômico seria mais do que isso, representando a capacidade dos agentes econômicos de influenciarem, com atitudes individuais, o mercado como um todo, impondo a sua vontade na condução da atividade econômica. 14/04/2017

II.2 – Finalidades (cont.) II.2.3 – Posição dominante (art. 20, § 2º e 3º da Lei n.º 8.884/94) – Nos termos da jurisprudência do CADE, para a determinação do poder de mercado, é exigível (a) a correta definição do mercado relevante, (b) o cálculo das participações e da concentração do mercado, (c) a existência e o grau das barreiras à entrada de novos competidores e (d) a existência de fontes alternativas de oferta. A posição dominante não depende apenas do percentual de mercado controlado pelo agente econômico, o chamado market share (a presunção é relativa § 3º). Depende do seu efetivo poder sobre esse mercado – o market power, que envolve outros fatores como liderança, tradição, fidelidade dos consumidores, etc. II.2.4 – O mercado relevante – segmento específico do mercado em que determinado agente econômico atua. Duas dimensões: a geográfica e a material. Como sintetiza Shieber, a partir da experiência norte-americana, “o mercado relevante é composto de produtos que razoavelmente podem ser substituídos um pelo outro quando empregados nos fins para os quais são produzidos, levando-se em consideração o preço, a finalidade e a qualidade deles.” 14/04/2017

III – Controle repressivo III.1 – Enquadramento da conduta nas hipóteses descritivas do art. 21. III.2 – Verificação do dano ou sua possibilidade (tentativa), ou mesmo do elemento subjetivo do tipo, dentro da linha da Escola de Havard, conforme previsão do art. 20. III.3 - Sanções (art. 23 e seg.): 1) multa punitiva e aistreintes (1% a 30% do faturamento) e 2) penas restritivas de direitos: publicações da condenação em jornais; inscrição no CADIN; quebra de patentes; reestruturação da posição no mercado. III.4 – Algumas infrações (art. 21): acordos entre concorrentes ou cartéis; criação de dificuldades para o ingresso ou manutenção de concorrentes no mercado; imposições de condições a distribuidores, varejistas e representantes; discriminação de adquirentes ou fornecedores; preço predatório e dumping; vendas casadas; e preços excessivos 14/04/2017

III.1 – Acordos entre concorrentes ou cartéis O cartel é um acordo realizado entre concorrentes com o objetivo de regulamentar ou neutralizar a concorrência recíproca, para o fim de possibilitar aos seus membros lucratividade idêntica ou próxima à de uma empresa monopolística que atuasse no mesmo mercado. Sob o ponto de vista estrutural, os cartéis são essencialmente de dois tipos: (a) horizontais, quando o acordo envolve concorrentes diretos, ou seja, agentes que atuam no mesmo nível de produção e circulação econômica, no mesmo mercado relevante e possuem uma relação direta de concorrência, ou (b) verticais, quando envolve agentes que atuam no mesmo mercado mas em níveis diferentes e complementares.   14/04/2017

III.1 – Acordos entre concorrentes ou cartéis (cont.) A Lei 8.884/94 previu as três formas clássicas de cartel nos incisos I, III e VIII, do art. 21, tendo ainda previsto duas outras modalidades nos incisos II e X. As condutas descritas nos referidos dispositivos são as seguintes: a) “fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços” (inciso I) b) “obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes” (inciso II) c) “dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários” (inciso III) d) “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa” (inciso VIII) e) regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição” (inciso X) Liderança de preços 14/04/2017

III.1 – Preço predatório e dumping Os incisos XVIII e XIX tipificam, respectivamente, o preço predatório (“vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo”) e o dumping (“importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do GATT”)  O dumping consiste na venda de mercadoria em país na qual não é produzida por preço inferior ao praticado no país onde é produzida ou por preço abaixo do custo de produção. Difere do preço predatório exatamente pela peculiaridade da importação. Tais comportamentos são preocupantes para o direito da concorrência pois, embora imediatamente propiciem benefícios para o consumidor, em razão dos preços baixos, mediatamente possibilitam a eliminação da concorrência e o domínio de mercados, ocasião em que o agente predador poderá aumentar abusivamente os preços. Daí porque tais práticas são punidas por serem um meio de eliminar a concorrência.  Um dos grandes problemas para a configuração da infração é a definição do custo de um produto. Daí porque POSNER o define, para efeito do ato anticoncorrencial, como sendo a prática de “pricing at a level calculated to exclude from the market an equally or more efficient competitor.” 14/04/2017

IV – Controle preventivo IV.1 – Visa a controlar atos que impliquem concentração de poder econômico. IV.2 - Critérios de apresentação (art. 54): 20 % do mercado relevante e/ou R$ 400 milhões de faturamento bruto detido por pelo menos 1 participante; IV.3 – O ato de concentração tem 3 etapas: 1) verificação de aumento de poder econômico que justifique a sua apreciação (averiguação de competência), 2) julgamento (prejuízo à livre concorrência ou domínio de mercado); 3) por influência da Escola de Chicago mesmo atos anticoncorrênciais podem ser aprovados se aumentarem a eficiência (art. 54, § 1º). IV.4 - O ato pode ser aprovado (aprovação total, aprovação condicional), ambas com eficácias retroativas à data de realização do ato, ou reprovação (art. 54, § 7º e 58). 14/04/2017