REGRAS DE CONCORRÊNCIA Acordos e práticas concertadas A aplicação do n.º 3 do artigo 101.º CE Novembro 2010 Professor J. L. da Cruz Vilaça

Acordos e práticas concertadas - a aplicação do n.º 3 do art. 101.º TUE: As proibições constantes no nº 1 podem ser declaradas inaplicáveis: (i) a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas; (ii) a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas; e (iii) a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos. b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

Orientações relativas à aplicação do n.º 3 do artigo 101.º TUE: Comunicação da Comissão de 27 de Abril de 2004 (2004/C 101/08) Esta Comunicação refere-se à aplicação do art. [101.º] a diversos tipos de acordos e práticas concertadas, apresentando a visão da Comissão sobre os principais critérios de avaliação materiais aplicados aos diversos tipos de acordo e práticas. A Comunicação aborda o quadro geral estabelecido pelo artigo [101.º] e a aplicação das quatro condições do n.º 3: - Ganhos de eficiência; - Parte equitativa dos benefícios para os consumidores; - Carácter indispensável das restrições; - Não eliminação da concorrência. A aplicação do n.º 3 do art. 101.º TUE:

Orientações artigo 101.º, n.º 3 I. Generalidades Condições cumulativas. Os efeitos pró-concorrenciais do acordo devem compensar os efeitos anti-concorrenciais. Análise dos benefícios em cada mercado relevante ou em mercados estreitamente relacionados, desde que o grupo de consumidores afectados seja o mesmo. Ex: C.e Maritime des Transports.

Orientações artigo 101.º, n.º 3 II. Ganhos de eficiência Não relevam benefícios decorrentes do mero exercício do poder de mercado. Ganhos de eficiência devem decorrer do acordo e ser quantificáveis; Necessário determinar:  Natureza dos ganhos alegados – de carácter objectivo;  Relação entre acordo e ganhos de eficiência – nexo directo;  Probabilidade e magnitude dos ganhos;  Como e quando se produzirão.

Orientações artigo 101.º, n.º 3 II. Ganhos de eficiência Categorias de ganhos de eficiência:  Ganhos quantitativos – custos. Exs: novas tecnologias e métodos de produção; integração de activos; economias de escala e economias de gama; melhor planificaçlão da produção.  Ganhos de natureza qualitativa – progressos técnicos e tecnológicos; sinergias resultantes da combinação de activos - acordos de licença e de produção conjunta; acordos de distribuição – garantias de qualidade e de manutenção da integridade dos produtos.

Orientações artigo 101.º, n.º 3 III. Parte equitativa dos benefícios para os consumidores Observações gerais: conceitos de “consumidores” e de “parte equitativa”; impacto global nos consumidores; período de concretização dos ganhos (desfasamento temporal entre efeitos positivos e negativos); benefícios futuros; escala móvel; balanço dos efeitos positivos e negativos para a concorrência; dificuldades de cálculo e de fundamentação. Quadro analítico:  Repercussão dos ganhos em custos: (a) Características e estrutura do mercado; (b) Natureza e dimensão dos ganhos (custos fixos e variáveis) ; (c) Elasticidade da procura e discriminação de preços; (d) intensidade da restrição da concorrência – escala móvel e poder de mercado.  Ganhos qualitativos; novos e melhores produtos; dificuldade de quantificação.

Orientações artigo 101.º, n.º 3 IV. Carácter indispensável das restrições Não impor condições que não sejam indispensáveis: necessidade do acordo e das restrições individuais. Carácter específico dos benefícios relativamente ao acordo; análise de razoabilidade: desnecessidade de considerar alternativas hipotéticas ou teóricas. Poderiam os ganhos ser obtidos por meios menos restritivos? Escala de eficiência mínima. Indispensabilidade de cada uma das restrições: restrições particularmente graves. Avaliação no contexto do acordo, tendo em conta as estruturas do mercado, os riscos económicos e os incentivos das partes. Indispensabilidade temporária; tempo necessário a assegurar rentabilidade aos investimentos. Exemplos.

Orientações artigo 81.º, n.º 3 V. Não eliminação da concorrência Preservação da rivalidade e do processo concorrencial: benefícios a longo prazo. Articulação com artigo 82.º. Grau de concorrência antes do acordo e impacto do acordo na concorrência. Fontes de concorrência efectiva: quotas de mercado; capacidade concorrencial dos concorrentes e incentivo para concorrer; acordo com “elemento perturbador”. Eliminação de um dos parâmetros da concorrência – pelos preços ou em inovação e desenvolvimento. Produtos diferenciados e substituibilidade de produtos. Concorrência potencial – análise das barreiras à entrada. Barreiras regulamentares ou financeiras (custo do investimento), escala de eficiência mínima, ausência ou presença de trunfos concorrenciais dos operadores potenciais, posição dos compradores, reacção dos operadores instalados à entrada de novos operadores, perspectivas económicas do sector, presença ou ausência de entradas anteriores significativas.

Acordos e práticas concertadas: a aplicação do n.º 3 do art. 101.º TUE Regulamento 330/2010 da Comissão, de 20 de Abril de 1999, relativo à aplicação do artigo 101.º, n.º 3, a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas: Aplica-se aos acordos que são celebrados entre duas empresas ou mais em que cada uma delas opera, para efeitos do acordo, a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição, desde que não seja ultrapassado o limiar de 30% de quota de mercado.

Acordos e práticas concertadas: a aplicação do n.º 3 do art. 101.º TUE Regulamento 330/2010 – condições de aplicação: Considerando que certos acordos verticais podem conduzir a uma melhor coordenação a nível da produção ou da distribuição, o regulamento isenta os acordos de fornecimento e de distribuição que incidam sobre bens finais e intermédios e sobre serviços, desde que a quota de mercado cumulada das partes não exceda 30 % do mercado em causa. As restrições graves da concorrência (como a fixação de preços, a limitação da produção, etc.) continuarão, em geral, a ser proibidas. Os acordos que ultrapassem o limiar dos 30% de quota de mercado poderão ser examinados individualmente à luz do disposto no artigo 81º do Tratado CE.

Regulamento n.º 330/2010 Art. 4.º – Cláusulas “negras” Cláusulas que, quando inseridas no acordo, afastam a isenção conferida pelo Regulamento: - Restrições ao livre estabelecimento dos preços de revenda (apesar de geralmente se autorizar preços máximos ou recomendados); - Restrições do território ou da clientela (excepto em casos específicos, elencados no Regulamento); - Restrições às vendas no âmbito da distribuição selectiva; - Restrições ao próprio fornecedor de peças sobresselentes aquando da sua venda a consumidores finais ou reparadores independentes.

Regulamento n.º 330/2010 Art. 5.º – Cláusulas “cinzentas” - Cláusulas que não estão isentas, mas não afastam a isenção conferida pelo Regulamento à totalidade do acordo: - Qualquer obrigação de não concorrência com uma duração superior a cinco anos. - Qualquer obrigação que proíba ao comprador, no termo do contrato, fabricar, comprar, vender ou revender bens ou serviços. - Qualquer obrigação que proíba, no âmbito de um sistema de distribuição selectiva, a venda das marcas de fornecedores concorrentes

Regulamento n.º 330/2010 A exclusão dos contratos de agência Os acordos de agência abrangem a situação em que uma pessoa (agente) é incumbido de negociar e/ou celebrar por conta de outrem (o comitente), quer em nome deste, quer em nome próprio, contratos de compra ou venda de bens ou serviços pelo comitente. O factor determinante na apreciação da aplicabilidade do 101.º, n.º 1, é o risco financeiro ou comercial suportado pelo agente – se este não existir (ou for insignificante), o acordo não é abrangido por aquele artigo, dado que a função de compra ou venda constitui parte integrante das actividades do comitente, apesar do representante ser uma empresa distinta.

Regulamento n.º 330/2010 Orientações relativas às restrições verticais: Comunicação da Comissão de 13 de Outubro de 2000 (2000/C 291/01) Com o objectivo de ajudar as empresas a avaliar, caso a caso, a compatibilidade dos acordos com as regras de concorrência, a Comissão emitiu esta Comunicação, fornecendo um quadro analítico sobre as restrições verticais. A Comunicação aborda os seguintes aspectos: - Acordos verticais geralmente não abrangidos pelo art.º 101(1); - Aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria; - Verificação da Isenção e Não Aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria; - Definição do mercado e questões relativas ao cálculo de quotas; - Política de Aplicação em Casos Individuais.