V Congresso Brasileiro de Direito Tributário Salvador - BA Mini-curso ICMS: Regra Matriz do Imposto e seus Aspectos Atuais e Controversos Palestrante Clélio Chiesa Mestre e Doutor pela PUC/SP. Professor nos cursos de graduação e pós-graduação. Advogado e Consultor.

Situações Práticas Na transferência de mercadorias de uma unidade para outra da mesma empresa incide o ICMS? Para a caracterização da materialidade do ICMS é necessário que ocorra a “circulação” física da mercadoria? O ICMS-mercadoria pode incidir o fornecimento de água natural canalizada? E o ISS? A operação de aquisição de software adquirido via internet pode ser objeto de tributação por meio do ICMS-mercadoria? E os que são adquiridos nas lojas, gravados em CD ou em qualquer outro tipo de suporte físico?

ICMS – demarcação da competência impositiva Art. 155, inciso II [CF/88]: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Materialidades possíveis do ICMS-mercadoria Impostos albergados sob a sigla “ICMS-MERCADORIA”: 1. A regra-matriz do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias 2. O ICMS incidente sobre importações de bens 3. O ICMS na importação, por particular, de bens destinados a uso próprio (mudanças EC 33/01) 4. O ICMS sobre operações relativas à energia elétrica 5. O ICMS sobre as operações com derivados de petróleo, combustíveis e com gás natural 6. O ICMS e minerais.

Principal materialidade do ICMS-mercadoria O ICMS incide sobre (art. 155, II, da CF): II - operações relativas à circulação de mercadorias... 1. operações: negócios jurídicos; 2. circulação: transferência de titularidade; 3. mercadorias: coisa móvel que se destina a fins mercantis.

Regra-matriz do ICM-mercadoria CM: realizar operações relativas à circulação de mercadorias (compreende operações com softwares sem suporte físico?) CE: território estadual CT: momento da saída da mercadoria do estabelecimento (saída física?) SA: o Estado ou quem a lei indicar SP: realizador da venda da mercadoria ou quem a lei indicar (Qualquer um?) BC: valor da operação (com ou sem os descontos incondicionais, bonificações e o próprio imposto (BC por dentro) AL: alíquota definida pela lei estadual

Atividades exercidas pelas farmácias de manipulação – ICMS OU ISS?

Atividades das farmácias de manipulação: a) revenda de produtos; b) venda de produtos manipulados; c) venda de produtos manipulados mediante pedidos com determinadas especificações técnicas.

Entendimento dos Estados a) trata-se de um processo industrial b) a manipulação de fórmulas é uma mera etapa para a consecução de um negócio de compra e venda de um produto. Neste caso a manipulação (serviço) seria uma atividade-meio.

Entendimento dos Municípios a) trata-se de uma prestação de serviços, pois as farmácias de manipulação, atendendo a um pedido específico, elaboram um medicamento personalizado que não pode ser considerado mercadoria b) a atividade “serviços farmacêuticos” consta do subitem 4.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03

Supremo Tribunal Federal Farmácias de Manipulação Repercussão geral reconhecida RE 605552

E o que prescreve o ordenamento jurídico?

Há na Constituição Federal a indicação dos eventos que podem ser tributados por meio do ISS ou tal incumbência cabe à lei complementar?

DEMARCAÇÃO ICMS/ISSQN Materialidade: Art. 156, III, CF: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar Art. 155, II, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA DETERMINAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ISSQN CF/88: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Questionamentos sobre a LC: Cabe à lei complementar definir quais são as ocorrências do mundo fenomênico passíveis de serem tributadas por meio de ISSQN? A circunstância da lei complementar ser ou não considerada taxativa, faz alguma diferença? Todo e qualquer “serviço” pode ser tributado por meio de ISS? A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 é taxativa ou exemplificativa? Pode o Município tributar serviços que não constam na “lista”? A lei complementar pode definir, dentre as prestações de serviços, quais poderão ser tributadas por meio do ICMS e quais serão tributadas por meio do ISSQN? Qual o fundamento constitucional de validade da Lei Complementar nº 116/2003? Essa lei poderia dispor sobre os critérios da regra-matriz de incidência tributária do ISS?

STF – taxatividade da lista – repercussão geral RE 615580 RG / RJ - RIO DE JANEIRO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. MIN. ELLEN GRACIE Julgamento: 13/08/2010, Dje 19-08-2010 Ementa   TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LISTA DE SERVIÇOS. DECRETO-LEI 406/1968 E LC 116/2003. TAXATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1     Decisão Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Não se manifestou o Ministro Eros Grau Fase: desistência do UNIBANCO

STF: função da lista de serviços RECURSO EXTRAORDINÁRIO 361.829-6 RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO O ISS é um imposto municipal. É dizer, ao Município competirá instituí-lo (CF, art. 156, III). Todavia, está ele jungido à norma de caráter geral, vale dizer, à lei complementar que definirá os serviços tributáveis, lei complementar do Congresso Nacional (CF, art. 156, III). Isto não quer dizer que a lei complementar possa definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços. No conjunto de serviços tributáveis pelo ISS, a lei complementar definirá aqueles sobre os quais poderá incidir o mencionado imposto.

Conceito constitucional de serviços

CONCEITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO: Características: a) a prestação de serviços deve criar uma utilidade individualizada (material ou imaterial); b) deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício; c) deve ser executado sem vínculo de subordinação jurídica; d) deve ser habitual, e não meramente eventual; e) os serviços devem ser executados com o propósito de obter lucro, excluído-se os serviços gratuitos; f) devem ser prestados sob o regime de direito privado. Conteúdo semântico da expressão “prestações” e “serviços”: Prestações: Negócio jurídico em que alguém assume o compromisso com outrem de realizar um serviço de transporte ou de comunicação. Serviço: Atividade desenvolvida com o objetivo de proporcionar uma utilidade.

Repartição constitucional da competência impositiva entre Estados e Municípios quanto às prestações de serviços sem material

DEMARCAÇÃO ICMS/ISSQN Art. 155, II, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - ...sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Materialidade: Art. 156, III, CF: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar

O que são serviços de comunicação para efeito de incidência do ICMS?

Lei Geral de Telecomunicações Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.  § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

TRIBUTAÇÃO DOS “SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO” Art. 155.[CF] Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - ... sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; comunicação é o ato de alguém emitir uma mensagem, mediante um canal físico, consoante um código previamente estabelecido, a um receptor determinado ou determinável. Prestação de serviço de comunicação: Negócio jurídico em que alguém assume o compromisso de transmitir uma mensagem de um ponto a outro ponto. Evento tributado: aquele que é suficiente para viabilizar a comunicação.

Elementos da relação comunicativa: ICMS-COMUNICAÇÃO O ICMS-comunicação incide sobre negócio jurídico de caráter oneroso em que o contratante viabiliza o liame comunicacional entre o emitente e o receptor. Elementos da relação comunicativa: 1. emissor; 2. canal físico; 3. mensagem; 4. código; 5. receptor.

Necessidade ou não de bidirecionalidade para a caracterização da hipótese de serviços de comunicação

Serviços “agregados” aos serviços de comunicação serviço de identificação de chamada serviço despertador serviço “siga-me” serviço “hora certa” auxílio à lista Serviço de informação de débito em cartão de crédito via celular Skype TAIS SERVIÇOS PODEM SER TRIBUTADOS PELO ICMS OU ISS?

Hipótese de conflito entre ISS e ICMS-C?

Caso concreto: publicidade em painéis e placas Situação fática: Empresa prestadora do serviço de promoção, locação e veiculação de espaços em cartazes, tabuletas, painéis e luminosos, bem como do serviço de instalação e de manutenção de estrutura de placas e painéis. Fisco do Estado de São Paulo: autuação por não recolher o ICMS

Caso concreto: publicidade em painéis e placas Justificativa da autuação: a) a partir da EC 42/03 teria ficado claro que o conceito de comunicação compreende também a veiculação de mensagens a um público em geral, tanto que foi instituída referida imunidade; b) como a LC 116/03 não contemplou mais a tributação de tal hipótese, os Estados teriam passado a ter essa competência; c) que a CF não teria demarcado o conceito de comunicação e, sendo assim, os Estados poderiam legislar para o fim de contemplar também o envio de mensagens a receptores incertos;

TIT/SP A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu que as empresas de outdoor devem pagar ICMS sobre suas receitas.

Serviços de telefonia Incidência de ISS ou ICMS?

2. “A” presta serviços de telefonia fixa aos usuários de São Paulo 2. “A” presta serviços de telefonia fixa aos usuários de São Paulo. “B” presta serviços de provimento de acesso à internet. Que tipo de imposto incide sobre as atividades de “A” e “B”?

2. 1 “A” presta serviços de telefonia fixa aos usuários de São Paulo 2.1 “A” presta serviços de telefonia fixa aos usuários de São Paulo. Que tipo de imposto incide sobre as atividades de “A”?

2. 2 “B” presta serviços de provimento de acesso à internet 2.2 “B” presta serviços de provimento de acesso à internet. Que tipo de imposto incide sobre as atividades de “B”?

Provedores de acesso à internet Incidência de ISS ou ICMS?

Provedores de acesso à internet

Evento passível de ser tributado pelo ICMS-C: Negócio jurídico em que alguém assume, mediante pagamento, o compromisso de viabilizar a comunicação entre um sujeito e outro sujeito. O evento há que ser suficiente para que a comunicação se estabeleça.

Repartição constitucional da competência impositiva entre Estados e Municípios quanto às prestações de serviços com material

Conflito ICMS/ISS: “mercadoria com serviço” Qual o critério que deve ser adotado para a demarcação do ICMS versus ISS? Da preponderância do custo do material em relação ao do serviço e vice-versa? Assim, poderíamos ter uma refeição com ICMS ou ISS, a depender da sofisticação do serviço?

5. “A” é dono do restaurante mais conceituado do Município de São Paulo, possuindo a mais qualificada equipe de chefs, cozinheiros, maitres e garçons, que cuidam da elaboração de sofisticados pratos da culinária francesa. “B” é dono do self-service “Komakilo”. Há ISS incidente sobre a atividade de “A”? E de “B”? E se um dos restaurantes cobrar “couvert” artístico?

SERVIÇOS COM “MERCADORIA”: ICMS OU ISS? IX - incidirá também (ICMS): b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Este inciso dispõe sobre base de cálculo ou hipótese de incidência do ICMS?

“Serviço com mercadoria”: ICMS/ISSQN? LC 87/96: Art. 2° O imposto [ICMS] incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Constituição Federal(art. 155, II): Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: IX - incidirá também (ICMS): b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

LC 116/03 SOBRE AS MATERIALIDADES DO ICMS E ISS § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

STJ Resp 650.687/RJ – Rel. Min. Teori Zavascki 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116⁄03 (que sucedeu ao DL 406⁄68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista (17/9/08).

ICMS. ISS. ELABORAÇÃO. ÓCULOS. A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que a definição do tributo cabível nas operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, depende da natureza do serviço agregado à mercadoria: incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC n. 116/2003 e haverá a incidência de ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Dessarte, há a incidência do ICMS visto que, na espécie, a atividade da recorrente é de natureza mista, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados sob prescrição médica (encomenda), sendo que os serviços a ela agregados não estão previstos na lista de serviços da mencionada LC. Precedentes citados: AgRg no AgRg no REsp 1.168.488-SP, DJe 29/4/2010, e REsp 1.092.206-SP, DJe 23/3/2009. REsp 1.102.838-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/12/2010. Fonte: Informativo STJ

STJ – Resp 1.239.018/PR – DJe 12.05.2011 A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Resp 1.092.206/SP, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03, e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.

STF, 1ª T, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão Conseqüentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Critério de separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei n. 406⁄68. Precedente da 2ª Turma, no RE 129.877-4-SP (....)". (DJ 12.11.93)

REFEIÇÕES: ICMS OU ISS? LC 116/03: Art. 2° O imposto [ICMS] incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; A LC 116 poderia ter transferido as refeições para o ISS LC 116/03: 9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis...; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).

Farmácias de Manipulação – ICMS ou ISS. – RE 605552 /RS – Min Farmácias de Manipulação – ICMS ou ISS? – RE 605552 /RS – Min. Dias Tófoli EMENTA Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral. 1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão geral reconhecida. Aguardando julgamento

LC 116/03 Lista de serviços 4. 07 – Serviços farmacêuticos LC 116/03 Lista de serviços 4.07 – Serviços farmacêuticos. A Resolução nº 499, de 17 de dezembro de 2008 do Conselho Federal de Farmácia que define o que são serviços farmacêuticos não contempla a hipótese de manipulação

Demarcação das materialidades do ICMS/ISS e IPI

Materialidade do IPI Constituição Federal: CTN: Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:         I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;         II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;         III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.         Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Art. 51... Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante. Constituição Federal: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados; § 3º - O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.

Industrialização por encomenda: ISS ou IPI e ICMS?

A característica da impossibilidade de repetição, ou seja, a individualidade, onde cada prestação com entrega de material é uma prestação, não tendo possibilidade de se repetir, é essencial para a caracterização da materialidade do ISS? Significa dizer que nas hipóteses em que a atividade culmina com a entrega de material é passível de repetição, estaremos diante de uma materialidade do IPI e não do ISS? O que é um produto personalizado? Esse critério pode ser utilizado para individualizar as materialidades? Há equivalência entre o exemplo do alfaiate na confecção de um terno e a confecção de etiquetas personalizadas? E entre tais hipóteses e um armário de conzinha feito sob encomenda, segundo as especificações solicitadas?

Regra de exclusão: está na LC 116, incide ISS CONFLITO ICMS/ISS Art. 1o .... § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Industrialização sob encomenda Como era (item 72 do Decreto-lei n. 406/68): 72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização; Como ficou (subitem 14.05 da LC 116) 14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

RECAUCHUTAGEM DE PNEUS Como era (item 71 do Decreto-lei n. 406/68): 71. Recauchutagem ou regeneração de pneus para o usuário final; Como ficou (LC 116/03): 14.04 Recauchutagem ou regeneração de pneus [ supressão da expressão “para o usuário final”]

3. “A” contrata empresa “B” para executar serviços de industrialização por encomenda, consistentes no acondicionamento de seus produtos em embalagens de apresentação para posterior venda a seus clientes. É devido o ISS, IPI e/ou ICMS?

Na industrialização por encomenda faz diferença o fornecimento ou não do material a ser empregado na transformação do produto?

Critérios que distinguem a prestação de serviços da industrialização

Critérios para se distinguir as materialidades do ISS, ICMS e IPI ISS: a) prestar serviços de qualquer natureza, excetuados os de transporte transmunicipal e de comunicação; b) importar serviços de qualquer natureza ICMS: a) realizar operações de circulação de mercadorias com ou sem serviço; b) prestar serviços de transporte transmunicipal e de comunicação; c) importar bens e serviços. IPI: vender produtos submetidos a um processo de transformação de forma padronizada e em grande escala

Na comercialização de programas de computador incide ISS, ICMS ou nenhum dos dois?

4. “A” comercializa, mediante oferta ao público, em mídia CD, programas de computador padronizados, produzidos em série, e também programas de computador elaborados sob encomenda dos clientes. Incidirá ISS, ICMS ou nenhum dos dois? E se ele vender os mesmos programas via download pela internet (sem mídia)?

Eu posso chegar ao mesmo resultado prático mediante a celebração de negócios jurídicos distintos de forma válida? Em caso positivo, quais são os limites? A incidência é definida em decorrência das circunstâncias fáticas ou baseada nos termos do contrato? Ex. Software sob encomenda na “modalidade locação e serviço” É possível se cindir um mesmo negócio para efeito de incidir ICMS sobre parte do valor da operação e a outra parte ficar sujeita ao ISS? Ex. Software em grande escala: ICMS sobre o CD e ISS sobre o programa.

RICMS/SP: “Art. 50. Em operação realizada com programa de computador (“software”), personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático. Parágrafo Único – O disposto no “caput” não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo (“videogames”), ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados. (Acrescentado o parágrafo único pelo inciso I do at. 2o. do Decreto 46.295 de 23/11/2001; DOE 24/11/2001; efeitos a partir de 1/1/2002)”

Tributação dos programas de computador – Posição do STF – inaplicável aos softwares sem suporte físico RE 176626 / SP - Rel. SEPÚLVEDA PERTENCE – DJ 11.12.1998 Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio

Tributação dos programas de computador Lei 9.606/98: Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.

Lei dos direitos autorais (Lei 6.910/98) Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: XII - os programas de computador;

Negócios comumente realizados com programas de computador Cessão do direito de uso do programa sem a transferência da propriedade dos códigos-fontes

Negócios com a transferência dos códigos-fontes Lei 9.609/98 Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código-fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.

Negócios com músicas, vídeos, softwares e demais direitos autorais Negócio comumente realizado: cessão do direito de uso Não incidência de ICMS nem ISS Competência residual: União (art. 154, I, CF).

ATIVIDADE DE CONFECCIONAR ETIQUETAS RÓTULOS PERSONALIZADOS E SACOS PARA EMBALAGEM DE MERCADORIAS INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS?

Sabe-se que nas prestações de serviços com material, há transformação do bem entregue como resultado da atividade. Ex. “serviços gráficos”. Sendo assim, podemos dizer que há uma equivalência entre a industrialização personalizada com a prestação de serviços com material ou não se pode falar em industrialização personalizada? Exemplo de industrialização personalizada: uma grande empresa da área de venda de materiais para a construção encomenda 10.000 unidades de vasos gravados com o nome da empresa.

A característica da impossibilidade de repetição, ou seja, a individualidade, onde cada prestação com entrega de material é uma prestação, não tendo possibilidade de se repetir, é essencial para a caracterização da materialidade do ISS? Significa dizer que nas hipóteses em que a atividade culmina com a entrega de material é passível de repetição, estaremos diante de uma materialidade do IPI e não do ISS? O que é um produto personalizado? Esse critério pode ser utilizado para individualizar as materialidades? Há equivalência entre o exemplo do alfaiate na confecção de um terno e a confecção de etiquetas personalizadas? E entre tais hipóteses e um armário de conzinha feito sob encomenda, segundo as especificações solicitadas?

Súmula 156 do STJ: A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRAFICA, PERSONALIZADA E SOB ENCOMENDA, AINDA QUE ENVOLVA FORNECIMENTO DE MERCADORIAS, ESTÁ SUJEITA, APENAS, AO ISS

REsp 725.246/PE (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI) - DJ 14/11/2005: EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. CONFECÇÃO DE SACOS DE PAPEL COM IMPRESSÃO GRÁFICA PERSONALIZADA. ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE INDUSTRIAL. SÚMULA 156 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A atividade de confecção de sacos para embalagens de mercadorias, prestada por empresa industrial, deve ser considerada, para efeitos fiscais, atividade de industrialização. A inserção, no produto assim confeccionado, de impressões gráficas, contendo a identificação da mercadoria a ser embalada e o nome do seu fornecedor, é um elemento eventual, cuja importância pode ser mais ou menos significativa, mas é invariavelmente secundária no conjunto da operação. 2. A súmula 156 do STJ, segundo a qual "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS", tem por pressuposto, conforme evidenciam os precedentes que a sustentam, que os serviços de impressão gráfica sejam preponderantes na operação considerada. Pode-se afirmar, portanto, sem contradizer à súmula, que a fabricação de produtos, ainda que envolva secundariamente serviços de impressão gráfica, não está sujeita ao ISS. 3. Recurso especial a que se dá provimento.

Argumentação A questão se resolve, no meu entender, levando em consideração a natureza da atividade preponderante empregada na operação como um todo (não confundir com a "atividade preponderante do prestador", referida na parte final do art. 1º da LC 116/03). Nos casos em que a operação envolver atividade mista, o que se levará em conta, para efeito de definição do tributo incidente (ISS ou IPI ou ICMS) é a atividade contratada e prestada em caráter preponderante. A simples prestação de serviço de composição gráfica, por si só, não induz certeza sobre a incidência de ISS. Não fosse assim, chegaríamos ao absurdo de entender que o ISS incide até em atividade industrial em que o produto industrializado simplesmente traga - como comumente ocorre - a impressão gráfica de sua marca, da sua fórmula, do nome do fabricante, e assim por diante. Ora, a recorrente produz sacos de papel, e nessa condição é que celebra operações com seus clientes. Trata-se, portanto, de atividade com caráter preponderantemente industrial. O próprio auto de infração, de certo modo, reconhece essa circunstância, ao referir que o produto final é industrial. A inserção de serviços gráficos pode integrar (e, no caso específico do auto de infração questionado, integrou) o produto fabricado, mas como um elemento eventual, cuja importância relativa pode ter maior ou menor significado na composição definitiva (dependendo do interesse do cliente), mas é invariavelmente um elemento secundário em face do conjunto da operação contratada.

Argumentação – continuação Assim, embora o § 1º do art Argumentação – continuação Assim, embora o § 1º do art. 8º do Decreto-Lei 406/88 preveja que os serviços incluídos na lista anexa ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria, não se pode perder de vista que o objeto da contratação deve ter sido o serviço, o fazer, e não o dar. No caso, é evidente que os recorrentes estavam obrigados a dar bens, e não a prestar um serviço. A impressão de signo distintivo nos pacotes representa mera etapa da industrialização, não representando serviço especificamente contratado. 6. Há, é certo, a súmula 156 do STJ, segundo a qual "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS". Todavia, seu enunciado não é incompatível com o entendimento ora defendido. Pelo contrário: também essa súmula tem como pressuposto que os serviços de impressão gráfica sejam preponderantes.

REsp 882526 / RS - 2006/0190055-0 Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 04/11/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/11/2008

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. CONFECÇÃO DE EMBALAGENS METÁLICAS PERSONALIZADAS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA AO DL 406/68. INCIDÊNCIA DE ISS. SÚMULA 156/STJ. 1. A delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata o DL 406/68 e da LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na referida lista e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF. 2. No caso, os fatos se passaram à época em que vigia a LC 56/87, que regulamentou o Decreto-Lei 406/68, referindo-se aos serviços indicados no item 77 da Lista anexa ao citado Decreto-Lei, ou seja, "composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia", o que afasta a incidência de ICMS. Aplica-se ao caso a Súmula 156/STJ, segundo a qual "a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS". 3. Recurso especial a que se nega provimento.

STJ Ag. Rg. No Agravo de Instrumento 454. 156-SP, 2ª Turma, Min STJ Ag.Rg. No Agravo de Instrumento 454.156-SP, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha (DJ de 03/05/2004), com a seguinte ementa: "TRIBUTÁRIO. EMBALAGEM PERSONALIZADA DE PRODUTOS. SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. INCIDÊNCIA DO ISS. 1. É iterativa a orientação desta Corte no sentido de que os impressos encomendados e personalizados, como rótulos, embalagens e etiquetas, consistindo em serviços de composição gráfica, estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS. 2. Agravo regimental provido para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial."

STJ Resp 470577/SP, da mesma 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 28.06.2004, com a seguinte ementa: "TRIBUTÁRIO. ICMS. MATERIAL DE EMBALAGEM CONFECCIONADA COM PRODUTOS METÁLICOS E ACABAMENTO GRÁFICO. 1. As embalagens fabricadas pela empresa são de material metálico, com acabamento gráfico, preponderando a utilização do produto metálico sobre o material gráfico, o que a faz contribuinte do ICMS. 2. É irrelevante para o exame da incidência do imposto, se ICMS ou ISS, o fato de serem as embalagens feitas sob encomenda. 3. Recurso especial desprovido."

REsp 395.633 (Rel. Min. Eliana Calmon): EMENTA TRIBUTÁRIO - IPI - PRODUTO INDUSTRIALIZADO - MÓVEIS SOB ENCOMENDA - AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Constitucionalmente, é o IPI imposto prioritário para incidir em todas as matérias-primas que, trabalhadas, têm sua destinação alterada. 2. A fabricação de móveis de madeira não se confunde com as artes gráficas de impressos personalizados, em que prepondera sob o material a prestação de serviço. 3. A incidência do IPI é tão rigorosa, que até mesmo as madeiras polidas e serradas são geradoras de IPI, segundo a jurisprudência do STF. 4. Recurso improvido.

Alfa Ltda. é empresa que se dedica à confecção de etiquetas e rótulos personalizados. Já Beta Ltda., empresa do mesmo grupo, dedica-se à confecção de sacos para embalagem de mercadorias, ficando responsável também pelos impressos gráficos contendo o nome e o endereço dos fornecedores. Incide ISS, ICMS ou IPI?

Afirmações doutrinárias: A) Se definida a supremacia do dar, admite-se a compra e venda e a submissão ao IPI. Se, ao revés, estabelecida a prioridade do fazer, reconhece-se a empreitada de materiais e a sujeição ao ISS; B) Haverá industrialização por encomenda, nos moldes da empreitada de materiais, quando o produto for peculiar, alheio ao rol daqueles que são, normalmente, produzidos pela indústria, hipótese na qual somente será viável falar em incidência do ISS, pois a prestação-fim será a de fazer, enquanto o dar – entregar o produto encomendado – não passará de uma prestação-meio.

c) …qualquer produto feito sob encomenda, ainda que industrializado, consubstancia-se numa obrigação de fazer, ainda que essa só se perfaça com a entrega do produto ao tomador. d) …Haverá produto industrializado se, do esforço sobre o bem móvel, resultar acréscimos ou alteração de utilidade pela modificação de qualquer de suas características.

STJ Tributação das embalagens e etiquetas REsp 542242 / SP 2003/0082469-3 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 23/10/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 08/11/2007 p. 210

Ementa : RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS, FOLHETOS E ETIQUETAS. SERVIÇOS PERSONALIZADOS. INCIDÊNCIA, APENAS, DO ISS. ART. 8º, § 1º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68 E ITEM 77 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. SÚMULA 156/STJ. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O acórdão recorrido reconheceu como sendo atividade da empresa recorrente produção de embalagens, folhetos e etiquetas, não se pronunciando sobre outros bens produzidos. Descabe, quanto a esses, conhecer do especial para aplicar-lhes o direito cabível. 2. A atividade de composição gráfica, entre as quais, a confecção de embalagens folhetos e etiquetas, não descaracteriza a natureza de prestação de serviços. A hipótese está descrita no item 77 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, ficando sujeita apenas ao ISS. Afastam-se, por conseguinte, a incidência do ICMS. 3. A jurisprudência desta Corte que serviu de base para a edição do Enunciado nº 156 ("A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS") não fez distinção entre o serviço de elaboração das matrizes e a venda dos produtos impressos para fins de tributação.

Ementa : RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS, FOLHETOS E ETIQUETAS. SERVIÇOS PERSONALIZADOS. INCIDÊNCIA, APENAS, DO ISS. ART. 8º, § 1º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68 E ITEM 77 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. SÚMULA 156/STJ. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. (Continuação) 4. Ainda que juntamente com o serviço gráfico haja a circulação de mercadorias dele decorrentes, apenas o ISS incide sobre toda a operação se a atividade constar da lista tributável. Inteligência do § 1º do art. 8º do Decreto-Lei 406/68. Precedentes: REsp 578.466/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 19.03.2007, REsp 578.214/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 01.09.2006, REsp 621.623/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.03.2005. 5. O fato de o tributo ter sido declarado pelo próprio contribuinte não implica o direito do Fisco de cobrá-lo, independentemente da ocorrência de seu fato gerador. No âmbito do direito tributário, a vontade do sujeito passivo é irrelevante tanto para a descaracterização da hipótese de incidência, quanto para sua ocorrência. 6. A circunstância apontada no acórdão recorrido – de que nesse caso o contribuinte iria enriquecer com a cobrança do ICMS de seus clientes e de que, com isso, também teria sido gerado um crédito irregular para os adquirentes – não pode servir para justificar a exigência de um tributo que é indevido e que acabaria por enriquecer ilicitamente o Estado. Precedente: REsp 493749/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.02.2005. 7. Recurso especial conhecido em parte e provido.

STJ Tributação dos negócios com etiquetas REsp 732496 / RS - 2005/0039149-3 Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 18/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 25/09/2008

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. ETIQUETAS ADESIVAS. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF. 2. As atividades de composição gráfica, como no caso de impressão de serviços personalizados e sob encomenda, descritas na lista de serviços do art. 8º do Decreto-Lei 406/68, ficam sujeitas apenas ao ISS, não incidindo o ICMS. Aplicação, na hipótese, da Súmula 156/STJ, que preceitua: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." 3. Recurso especial provido.

STF RE 111566 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min STF RE 111566 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. RAFAEL MAYER Julgamento:  25/11/1986           Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA Ementa: ISS. SERVIÇO GRÁFICO POR ENCOMENDA E PERSONALIZADO. UTILIZAÇÃO EM PRODUTOS VENDIDOS A TERCEIROS. A FEITURA DE ROTULOS, FITAS, ETIQUETAS ADESIVAS E DE IDENTIFICAÇÃO DE PRODUTOS MERCADORIAS, SOB ENCOMENDA E PERSONALIZADAMENTE, E ATIVIDADE DE EMPRESA GRAFICA SUJEITA AO ISS, O QUE NÃO SE DESFIGURA POR UTILIZA-LOS O CLIENTE E ENCOMENDANTE NA EMBALAGEM DE PRODUTOS POR ELE FABRICADOS E VENDIDOS A TERCEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

A atividade de confeccionar etiquetas e rótulos personalizados caracteriza-se como “serviço gráfico”? E a confecção de sacos para embalagem? 13.05 [LC 116/03]- Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar) 4389- Origem: DISTRITO FEDERAL Entrada no STF: 03/03/2010 Relator: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Distribuído: 05/03/2010 Partes: Requerente: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMBALAGEM - ABRE (CF 103, 0IX) Requerido :PRESIDENTE DA REPÚBLICA CONGRESSO NACIONAL OBJETO:

(1) declarar, em relação ao conjunto normativo composto pelo art (1) declarar, em relação ao conjunto normativo composto pelo art.1º, caput, e §2º, da LC 116/2003 c.c. o subitem 13.05 da lista a ela anexa, inconstitucional, sem redução de texto, a sua aplicação (isto é, um de seus sentidos possíveis) para fazer incidir ISS sobre a fabricação e circulação de embalagens, em face dos arts. 155, II, e 156, III, da CF; e subsidiariamente, para (2) julgar conforme os arts. 155, II, e 156, III, da CF, a interpretação do conjunto normativo composto pelo art.1º, caput, e §2º, da LC 116/2003 c.c. o subitem 13.05 da lista a ela anexa, que conclua pela incidência exclusiva do ICMS sobre a fabricação e circulação de embalagens.

ADI 4389 MC Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS

Critério Temporal Qual o momento que surge obrigação? No ato da venda? Da emissão da NF? Na entrega? Na saída física? Faz diferença se com ou sem cláusula FOB?

Mercadoria roubada – incide ICMS? A empresa “A” vende para a empresa “B” lote de computadores, sem cláusula FOB. A mercadoria adquirida por “B” sai regularmente da empresa “A”, mediante transporte efetuado pela empresa “C”, contratada diretamente pela empresa “B”. Ocorre que no curso dessa operação de transporte a mercadoria é roubada. Mesmo diante deste fato, o Fisco, entendendo que o critério temporal do ICMS é a saída da mercadoria, exige o ICMS da empresa “A”. “A” argumenta que, como não houve a tradição da mercadoria para “B”, não se operou a efetiva circulação jurídica da mercadoria. Pergunta-se: é devida essa cobrança de ICMS em relação à empresa “A”? (vide anexo III)

Condições da venda Cláusula FOB: Abreviatura da cláusula inglesa free on bord (posto a bordo), que atribui ao vendedor o encargo de entregar a mercadoria a bordo, pelo preço estabelecido, ficando as despesas de frete e seguro por conta do comprador, bem como os riscos até o porto de destino. A responsabilidade do vendedor cessa no momento em que coloca a mercadoria a bordo do navio, no porto de embarque. Cláusula CIF: Abreviatura das expressões inglesas cost, insurance and freight (custo, seguro e frete). Constituem, tais vocábulos, cláusula utilizada na compra e venda mercantil, pela qual o preço da mercadoria vendida inclui despesas com seguro e frete até o local de destino. Por essa cláusula, cabe ao vendedor a obrigação de entregar a mercadoria ao comprador, no local em que este tem seu estabelecimento ou no porto de destino, correndo por conta do vendedor as despesas com frete e seguro.

Critério temporal – operação interna LC 87 Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; XI - da aquisição em licitação pública de mercadorias importadas do exterior apreendidas ou abandonadas; XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização; XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

Critério temporal - importação Art. 12. Considera-se ocorrido o FG do imposto no momento: IX - do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior; IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; XI - da aquisição em licitação pública de mercadorias importadas do exterior apreendidas ou abandonadas; XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; § 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. § 3o Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considera-se ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto.

Sujeito Passivo A lei estadual pode escolher sobre quem deve recair o dever de pagar o ICMS?

Base de cálculo do ICMS: 1. Limites fixados constitucionalmente para a determinação da base de cálculo; 2. A função da lei complementar na determinação da base de cálculo; 3. A base de cálculo na Lei Complementar nº 87/96; 4. A denominada base de cálculo por dentro. 5. A BC nas vendas financiadas e nas vendas a prazo; 6. A BC de os descontos incondicionados; 7. A BC nas vendas bonificadas.

O valor dos descontos incondicionais e das bonificações integra a base de cálculo do ICMS? (anexo I).

Descontos incondicionais: são aqueles que não dependem da concretização de evento futuro e incerto. Ex. na compra acima de 10 unidades desconto de 10% sobre o valor do produto. Bonificações: oferecimento de unidades de produtos sem custo adicional na concretização de certas operações de compra e venda. Exs.: pague 3 e leve 4; compre o xampu e ganhe o condicionador.

Lei Complementar nº 87/96: Art. 13 Lei Complementar nº 87/96: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:  II - o valor correspondente a:   a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

STJ - bonificações/substituição - Resp 1. 027 STJ - bonificações/substituição - Resp 1.027.786/MG – DJe 04/03/2009 - Segunda Turma Rel. Min. HERMAN BENJAMIN O bônus dado pela recorrente à distribuidora não implica, necessária e automaticamente, redução do preço final, considerando inclusive que ele é aferido com base em pesquisas de mercado, nos termos do art. 8º, § 4º, acima transcrito. Inaplicável na hipótese dos autos, portanto, os dispositivos legais suscitados pela recorrente (em especial o art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87⁄1996), na medida em que a sistemática da substituição tributária possui regras próprias para a identificação da base de cálculo (art. 8º, da LC 87⁄1996). Em complementação, registro a discordância quanto ao afirmado pelo e. Ministro Luiz Fux, relator do REsp 715.255⁄MG (j. 28.03.2006, DJ 10.04.2006), que "o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos" (grifei).

STJ - bonificações/substituição-REsp 1.027.786/MG - continuação Existe sempre cobrança. As fábricas não fazem doação de seus produtos. A bonificação nada mais é que um desconto no preço cobrado. O fato de a fábrica entregar, por exemplo, 90 produtos pelo preço normal e mais 10 produtos como "bonificação" significa, ao fim e ao cabo, um desconto de aproximadamente 10% no preço final, nada mais. Imaginar que essa operação é gratuita e, portanto, não se submete ao ICMS, não é, com a devida vênia, razoável. O que interessa, no caso da substituição tributária, é que há uma presunção legal quanto ao preço final daqueles 100 produtos, no exemplo dado. Essa presunção legal, relativa ao fato gerador futuro (venda da mercadoria para o consumidor) não pode ser afastada pelo argumento do desconto (ou bonificação) concedida pelo fabricante ao distribuidor.

Cálculo “Por Dentro” Art. 155, §2º, XII, “i”, da CF: XII - cabe à lei complementar: i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço

CRÉDITOS NO ICMS

Questão O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez que houver operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente à remessa de mercadoria de Tocantis para São Paulo é de 12%, no entanto, o estado de São Paulo aceita somente 10% (12% - 2%) e lavra auto de infração sobre os 2%. Pergunta-se: Pode o Estado de São Paulo vedar o aproveitamento aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantis, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o remetente é beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convêncio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do beneficio?

Não-cumulatividade – Constituição Federal Art. 155, II, CF: § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

A diretriz da não-cumulatividade no ICMS 1.1 Origem e delimitação do seu alcance 1.2 Supostas restrições constitucionais ao “princípio da não-cumulatividade” 1.3 O papel da lei complementar na regulamentação da não-cumulatividade 1.4 O mecanismo de deduções; 1.5 A desnecessidade do efetivo pagamento nas operações anteriores 1.6 Irrelevância da origem dos créditos 1.7 As denominadas “vendas com prejuízo” e o direito aos créditos 1.8 Os denominados “créditos físicos e financeiros”

A diretriz da não-cumulatividade no ICMS 1.9 O sistema dos créditos presumidos e a regra da não-cumulatividade 1.10 O instituto do diferimento 1.11 Glosa de créditos nas operações interestaduais beneficiadas por incentivos fiscais concedidos unilateralmente 1.12 As irregularidades formais e a glosa de créditos (www.sintegra.gov.br) 1.13 O estorno do ICMS creditado e a não-cumulatividadeArt. 21 LC 87 1.14 A transferência de créditos

Glosa de créditos nas aquisições de mercadorias de contribuintes beneficiados com a concessão de benefícios unilaterais

Refutação aos argumentos do Fisco sustentando a impossibilidade de glosa do crédito - síntese o que gera o crédito não é o pagamento, mas a existência de operação anterior tributada presunção de validade dos atos legislativos; competência privativa do judiciário para apontar ilegalidade na concessão de benefícios fiscais; segurança jurídica – não se pode exigir que o contribuinte tenha conhecimento sobre a regularidade do benefício ilegitimidade do estado destinatário para glosar – interesse do estado de origem, que é quem realmente experimenta prejuízos – enriquecimento do Estado destino

Refutação - glosa do crédito - continuação ilegitimidade do estado destinatário para glosar – interesse do estado de origem, que é quem realmente experimenta prejuízos – enriquecimento do Estado destino “terrorismo fiscal” – ofensa ao princípio da moralidade administrativa Não-cumulatividade – as únicas hipóteses constitucionalmente que não geram crédito são as de isenção e não incidência, não podendo a legislação infraconstitucional criar outras Violação ao princípio intransmissibilidade da sanção

STF - AC 2611/MG - Rel. Min. Ellen Gracie Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em Convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa realizada pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV. Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.

Substituição tributária “para frente” e “para trás” no ICMS

Questão Explicar a substituição tributária “para frente” e “para trás” no ICMS. São constitucionais?

Substituição “para trás”

A B C ICMS-1 ICMS-2 ICMS-1: dever de recolher atribuído à empresa “B” ICMS-2: recolhimento por “B”

Substituição Tributária “para frente” CF/88: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

SITUAÇÃO FÁTICA – S.T. “para frente” ICMS ICMS MVA MVA Fábrica de automóveis Responsável, por lei, pelo pagamento do ICMS, incidente sobre as operações seguintes. Consumidor Final Concessionárias

LEI COMPLEMENTAR 87/96 Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

Critérios para fixação da MVA Art. 8º, §4º, da Lei Complementar 87/96: “A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.”

Margem de Valor Agregado Nesse contexto, além dos valores expostos das alíneas “a” e “b”, a Fazenda Estadual ao fixar o montante que deve ser pago, tentará, por meio da presunção, alcançar o valor real, que se remeta às operações posteriores, com base em preços usualmente praticados no mercado. Informações estas que serão concedidas por entidades dos respectivos setores.

Entendimento do STF Entende esta Corte que a S.T. é válida e que a presunção do valor não gera óbice algum, como se verifica do seguinte excerto: “A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.” (ADI 1851/AL)

STF – “fato gerador parcial” E, ainda, posiciona-se no sentido de que o art. 150, §7º, da CF, apenas assegura a restituição aos casos em que não ocorreram operações para serem tributadas, ou seja, fato gerador. “O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final.” (ADI 1851/AL) Assim, caso ocorra o pagamento a maior, tendo em vista que o valor arbitrado fora maior que o real, não há que se falar em restituição do valor remanescente, resultando a definitividade do pagamento realizado.

Convênio ICMS n. 13/97 Este convênio tinha como objeto prevenir a chamada Guerra Fiscal, não admitindo, em sua cláusula segunda, a restituição dos valores pagos a maior quando a operação final fosse de valor inferior ao fato gerador presumido. Julgada, portanto, constitucional pela ADI 1851/AL, pela maioria dos votos.

STF: tributação para frente definitiva Vantagens da definitividade da substituição tributária para frente apontadas na ADI 1851: "a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação".

MVA – Devido Processo Legal STF, ADI 1851/AL – regime de estimativa: “EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.”

MVA – Devido Processo Legal Como preceitua a LC 87/96 – Regime de estimativa: Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

PROPOSTA Bem como entende o STF, de acordo com o julgamento do RMS 20444/ES, DJ 20/09/2007, “A margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo do ICMS, deve ser fixada com base nos preços usualmente praticados no mercado, como exigido na lei complementar”. E, ainda, deve-se observar os atos normativos, assegurando-se, por conseqüência, o contraditório. Tudo com vistas a se apurar o provável valor de venda futura (valor real da operação).

ICMS – substituição – confronto base presumida/base real – reavivada no STF A discussão sobre a possibilidade ou não de confronto entre base real e presumida, na substituição tributária para frente, foi reavivada no Supremo Tribunal nas ADIs nº 2.675-PE e 2.777-SP, as quais se encontram pendentes de julgamento.

A incidência do ICMS nas operações interestaduais

OPERAÇÃO INTERESTADUAL PARA DESTINATÁRIO CONSUMIDOR FINAL - FUNDAMENTAÇÃO LEGAL Art.155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

COMPETÊNCIA PARA EXIGIR ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS Caso as partes sejam comerciantes, o ICMS é devido no Estado de origem da mercadoria, sendo que ao comerciante, destinatário da mercadoria, caberá a alíquota interestadual. Contudo, caso o destinatário final não seja contribuinte, deverá pagar ao Estado de origem, a alíquota interna.

OPERAÇÃO ENTRE COMERCIANTE E COMERCIANTE SP Mercadoria vendida a outro comerciante Deve pagar ICMS = diferença entre Alíquota interna e AL interestadual. Deve pagar ICMS = AL interestadual. O pagamento a ser efetuado pelo contribuinte-adquirente no Estado em que se localiza, é a diferença entre a alíquota interna e interestadual e não sobre AL paga e a ser paga.

OPERAÇÃO ENTRE COMERCIANTE E NÃO COMERCIANTE SP Não contribuinte AL interna (alíquota cheia) Não deve pagar nada a título de ICMS

Incompetência do Estado destinatário para exigir alíquota superior ao percentual representado pela diferença entre a AL interestadual e Al interna Supondo-se que ocorra uma operação interestadual entre Estado X e Y em que se confere na origem um crédito presumido de 9% sem autorização do CONFAZ. Y Crédito presumido de 9% X X Operação interestadual AL 12% Al interna = 17% Y teria competência para exigir 5% (17% - 12%) ou 14% (17-3), pois deve considerar o que fora efetivamente pago?

Vendas realizadas por meio de filial coletora de pedidos Central de vendas destinada a coletar os pedidos (filial) Venda: SP MG Emissão da NF e envio da mercadoria pela Matriz. Local onde se encontra o consumidor Matriz SP STJ: SP é competente para exigir ICMS, pois é no local da saída da mercadoria que este Imposto é devido.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL Superior Tribunal de Justiça: “O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial.” (AGREsp 67.025/MG, Rel. Min. Eliana Calmon). “In casu, efetuada a compra e venda na matriz da empresa, em São Paulo, local do recolhimento do ICMS, não cabe falar em cobrança do referido imposto quando da chegada da mercadoria ao consumidor final residente em outro Estado da federação, no caso em Minas Gerais.” (Resp 732.991/MG, Rel. Min. Luiz Fux).

Compras realizadas pela internet Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011

Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011 Cláusula primeira. Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

ICMS-IMPORTAÇÃO

ICMS – importação 1. Tributação da importação de bens e mercadorias realizada por comerciante; 2. Importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica que não é comerciante; 3. O ingresso de bem ou mercadoria no território nacional decorrente da celebração de contrato de arrendamento mercantil (leasing), incide ou não ICMS?

ICMS – importação após a EC 33/01

Mudanças da CF– EC 33/01 Redação antiga, art. art. 155,§2°, IX, CF: IX - incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço; Redação nova (EC 33/2001): IX - incidirá também [ICMS]: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

Regra-matriz do ICMS-importação - bens CM: importar bens ou mercadorias CE: repartições alfandegárias CT: momento do desembaraço aduaneiro SA: o Estado em que estiver situado o destinatário jurídico do bem ou mercadoria SP: importador BC: valor da importação AL: alíquota definida pela lei estadual

Importação realizada por pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS

Rel. Min. Joaquim Barbosa Aguardando conclusão de julgamento STF ICMS: incidência ou não nas importações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do imposto RE 439.796 RE 474.267 Rel. Min. Joaquim Barbosa Aguardando conclusão de julgamento

ICMS – importação Local em que é devido

Local em que é devido o ICMS-importação Tributação da importação de bens e mercadorias (art. 155,§2°, IX, CF): IX - incidirá também [ICMS]: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

Local em que é devido – ICMS - importação - LC 87/96 Art. 11. O local da operação ou da prestação, para efeitos da cobrança o imposto e definição do estabelecimento responsável é: I – tratando-se de mercadoria ou bem: d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido.

SITUAÇÃO HIPOTÉTICA Operação feita por importador de AL, proveniente da Europa, mercadoria desembaraçada no Porto de Santos e entregue em GO, diretamente ao consumidor final.

O ICMS-importação é devido ao Estado de SP, local em que ocorreu o ingresso físico e o desembaraço da mercadoria, ao Estado de GO, local em que se encontra o adquirente final ou ao Estado de AL, local em que está situado o estabelecimento do importador?

A “entrada física” da mercadoria no estabelecimento do importador é elemento essencial para a caracterização do tipo “importar”? E o local do desembaraço, é?

O ICMS-importação não incide sobre entrada física de bem ou mercadoria, mas sobre o negócio jurídico de compra de mercadorias ou bens oriundos do exterior. Ademais, a entrada pode ser real ou simbólica. Art. 20. [LC 87/96] Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

LC 87/96 – Critério Temporal Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; O desembaraço é indicativo do momento que surge a obrigação de pagar o ICMS (critério temporal)

Competência para exigir o ICMS-importação Importador Local em que é devido o ICMS importação. Operação feita por importador de MS, proveniente da Europa, mercadoria desembaraçada no Porto de Santos e entregue em GO, diretamente ao consumidor final.

ENTENDIMENTO DO STF Julgamento do RE 299.079-5/RJ (j. 30.06.2004): Caso em que houve importação de álcool por um estabelecimento de Pernambuco; a mercadoria foi desembaraçada e revendida para a Petrobrás, no RJ. O Supremo entendeu que o pagamento era devido ao Estado de Pernambuco, local em que se localiza o responsável pela importação, que realizou o negócio jurídico para o ingresso da mercadoria. Julgou ser irrelevante a entrada física.

Situação Fática – RE 268.586-1/SP (j. 24.05.2005) Empresa “A”, com sede no Estado do Espírito Santo, “importou”, via Porto de Santos, mercadoria que foi entregue diretamente no estabelecimento de outro comprador situado em SP, sem qualquer trânsito físico pelo território do Estado do Espírito Santo. O ICMS- importação foi recolhido pela empresa “A” ao Estado do Espírito Santo. O Estado de SP autuou a empresa adquirente, situada em seu território, por entender ser ele o titular da competência para exigir o ICMS-importação. A empresa ingressou com ação anulatória.

RE 268.586-1/SP (j. 24.05.2005) RESULTADO DO JULGAMENTO: Mantido o auto de infração. O ICMS-importação é devido ao Estado de SP. Excerto da ementa: “O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria…”. Conclusão: STF modificou seu entendimento?

Excerto do voto do Min. Marco Aurélio - Relator Poucas vezes defrontei-me com processo a revelar drible maior ao Fisco. O acordo comercial FUNDAP, formalizado entre a importadora e a recorrente, é pródigo na construção de ficções jurídicas para chegar-se a mitigação do ônus tributário, isso em vista do fato de a importadora encontrar-se cadastrada no sistema FUNDAP, tendo jus, por isso, a vantagens fiscais…A toda evidência, tem-se quadro escancarado de simulação.

Excerto do voto do Min. Cezar Peluso É ponto incontroverso, no caso, que a empresa [A] atuou como mera consignatária na importação destinada à recorrente a título de compradora da mercadoria no exterior. O documento de fls. 47/61 (Acordo comercial FUNDAP), juntado pela própria recorrente no ajuizamento da ação, prova que o negócio jurídico ou operação de aquisição da mercadoria no exterior se deu entre a recorrente e a exportadora, agindo a empresa [A] como representante dos interesses desta e mera consignatária do bem importado…A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

Conclusão: Simulação: empresa de ES passa-se por importadora, quando, a importadora está em SP. A intenção era obter benefício. ES localiza-se a empresa intermediária, onde há o benefício – FUNDAP. Desembaraço Aduaneiro – Porto de Santos. A mercadoria foi entregue diretamente em SP, Real importadora.

Tutela antecipada em Ação Cível Originária 854-2/MS – Rel. Min Tutela antecipada em Ação Cível Originária 854-2/MS – Rel. Min. Celso de Mello Autor: Estado de Mato Grosso do Sul Réu: Estado de São Paulo Disputa: competência para tributar, via ICMS-importação, o gás importado da Bolívia e consumido no Estado de SP

SITUAÇÃO FÁTICA Importação de gás natural da Bolívia realizada pela Petrobrás de Corumbá/MS, onde também é realizado o desembaraço aduaneiro. O gás é distribuído a outros Estados. Importador localizado em MS. Logo, é neste Estado que deve ser pago o ICMS. Ao ser realizada as operações de transporte para os outros Estados incide ICMS-transporte. E incide, ainda, o ICMS ao ser realizada a operação de comercialização.

Resultado do pedido de tutela antecipada na ACO 854-2 – Rel. Min Resultado do pedido de tutela antecipada na ACO 854-2 – Rel. Min. Celso de Mello A tutela antecipada foi deferida, determinando que o Estado de São Paulo se abstenha, até o julgamento final da ação, de proceder a qualquer tipo de autuação ou lançamento tributário do ICMS incidente sobre operações de importação de gás natural advindo da Bolívia e realizada pela Petrobrás de Corumbá-MS. Fundamento: O estabelecimento importador está situado no Município de Corumbá-MS. Outra ação: ACO 1076 MS X SC

STF – ARE 642416 AgR – Min. Gilmar Mendes – Dje. 16.08.2011 “ICMS. Importação. 3. Sujeito ativo. Estado-membro em que localizado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada, independentemente de onde ocorra o desembaraço aduaneiro”.

RE 600559 AgR / SP – 08.10.20210 EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEIÇÃO ATIVA. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO DAS MERCADORIAS. 1. Segundo orientação firmada por esta Corte, nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. 2. A pesquisa sobre o "destinatário jurídico" não se esgota no exame formal da estrutura ou do modelo de importação ou de negócios adotado. Outros dados, como a utilização a ser dada ao bem e posteriores operações de circulação, tributadas ou não, são relevantes para desate da controvérsia. No caso em exame, a própria empresa-agravante reconhece que o destinatário dos bens, entidade que iria dar-lhes função econômica, estava localizado em Taubaté/SP. Nesse sentido, competia à parte-agravante indicar a legitimidade do estabelecimento formalmente apontado como importador, fosse ela econômica, de propósito negocial ou jurídica. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

Leasing internacional

Questão A importação de equipamento por meio de negócio jurídico denominado “leasing” por si só, consubstancia hipótese de incidência de ICMS? Responda analisando o novo entendimento do STJ (vide anexo IV) E a importação de um avião feita por pessoa física por meio de um leasing internacional é passível de incidência de ICMS? (vide anexo V)

RE 185.789/SP – antes da EC 33 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BEM POR SOCIEDADE CIVIL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO, IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto por se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Importação de aparelho de mamografia por sociedade civil, não contribuinte do tributo. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Inexistência de circulação de mercadoria. Não ocorrência da hipótese de incidência do ICMS.” (Plenário, RE nº 185.789-7, publicado no D.J. de 19.05.2000, Ementário nº 1991-1, Relator Min. Maurício Corrêa).

ICMS e Arrendamento Mercantil Nas operações internas, LC 87/96: Art. 3º O imposto não incide sobre: VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; Somente ocorre a incidência caso o bem arrendado seja adquirido pelo arrendatário, tendo em vista a tradição da coisa, alterando-se a propriedade.

Leasing – RE nº 116.121.-3/SP: Locação de bens móveis: é a venda de um bem imaterial (venda do direito de uso e gozo da coisa, fato que constitui os serviços.

ICMS-importação e Contrato de Leasing Modalidade contratual disciplinada pela Lei n. 6.099/74, com alterações da Lei n. 7.132/83 e Resolução n. 2.309/96, do BACEN. Ingresso de bens mediante a celebração de contrato de leasing: Art. 155,§2°, IX, CF: IX - incidirá também [ICMS]: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade...”.

Resp 822.868/SP 1. O STJ, por jurisprudência uniforme, firmou o entendimento de que, em se tratando de importação de mercadoria (aeronave) mediante o negócio jurídico denominado leasing, não incidiria o ICMS. Precedentes: REsp 146389/SP (Rel. Min. João Otávio Noronha, julgado 07/12/2004, DJ de 13/06.2005, p. 217); REsp 436.173/RJ (Relª. Minª Eliana Calmon, DJ de 30.06.2004, p. 295); AgRg no Ag 385174/RJ (Rel. Min. Castro Meira, DJ de 15.03.2004, p. 223), entre outros. 2. As decisões do STJ interpretavam e aplicavam o art. 3º, VIII, da LC nº 87/96. 3. O Supremo Tribunal Federal, contudo, ao apreciar o RE nº 206.069-1, São Paulo, considerando a EC nº 33/01 (estatui que incide o ICMS em mercadoria importada desde que ocorra a sua entrada no estabelecimento comercial, industrial ou produtor, seja para consumo ou uso próprio do importador, seja para integrar o seu ativo), que deu nova redação ao art. 155, "a", da CF, entendeu que incide o ICMS "sobre a entrada de bem ou mercadoria importada do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade ...", independentemente do tipo do negócio jurídico celebrado.

Resp 822.868/SP - continuação 4. A orientação do STF foi tomada por maioria pelo Pleno, em face de importação decorrente de contrato de leasing, assim, também, a mudança de orientação da jurisprudência adotada pelo STJ deve ser realizada. 5. Recurso da Fazenda Estadual de São Paulo provido para fazer incidir ICMS sobre mercadoria importada com base em contrato de leasing

Resp 1041000 – T2 – Min. Eliana Calmon - DJe 29/06/2009 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – ICMS – IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS EM REGIME DE LEASING – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES - ACÓRDÃO RECORRIDO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA. 1. É válido o acórdão que decide de forma fundamentada as questões relevantes para o julgamento da causa; 2. Esta Corte, após pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (RREE 206.069/SP, rel. Min. Ellen Gracie e 461.968/SP, rel. Min. Eros Grau), fixou entendimento de que não incide ICMS na importação de aeronaves, equipamento e peças de reposição para aeronaves, realizado sob regime de leasing e que incide o imposto na importação de equipamentos destinados a compor o ativo fixo da pessoa jurídica, mesmo que realizada sob regime de arrendamento mercantil. Precedente: EREsp 783814/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2007, DJe 15/09/2008. 3. Recurso especial não provido.

REsp 959387 / RJ – T1 - Min. Denise Arruda - DJe 24/08/2009 ...é certo que se encontra pacificado, hodiernamente, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há "mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário". 5. Consectariamente, impõe-se a submissão da orientação desta Corte ao julgado do Pretório Excelso, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine, reiterando a jurisprudência desta Corte que, com base no artigo 3.º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96, propugna a não incidência de ICMS sobre operação de leasing em que não se efetivou transferência da titularidade do bem (circulação de mercadoria), quer o bem arrendado provenha do exterior, quer não.

STF – RE 206069 – D.J. 01.09.2006 - Pleno “O exame desse dispositivo[ art. 155, §2º, IX, “a”, CF] revela que, nessa circunstância, a imposição do ICMS prescinde da verificação da natureza do negócio jurídico ensejador da importação. A Constituição Federal elegeu o elemento fático “entrada de mercadoria importada” como caracterizador da circulação jurídica da mercadoria ou do bem, e dispensou indagações acerca dos contornos do negócio jurídico realizado no exterior”.

STF – RE 206069 – D.J. 01.09.2006 – Pleno continuação De fato, um dos elementos definidores da operação de leasing é a opção do arrendatário, ao final do contrato, pela renovação do acerto, pela compra ou pela devolução do bem ao arrendador. Ora, a transferência da posse do bem, do arrendatário brasileiro de volta para o arrendador sediado no exterior, encontra obstáculos naturais, físicos e fáticos, numa indicação de que essa operação internacional talvez não albergue a precariedade da posse sobre o bem, elemento particular do instituto previsto na Lei nº 6.099/74.

RE 553663 AgR / RJ – T2 - Min. CEZAR PELUSO – Dje 29.02/2008 Não incide ICMS sobre as importações do exterior, de aeronaves, equipamentos e peças realizadas por meio de contrato de arrendamento mercantil quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio, ainda que sob a égide da EC nº 33/2001. O agravante alega que o entendimento adotado não se aplicaria às importações realizadas após a promulgação da EC nº 33/2001. Sem razão o agravante.

Repercussão geral reconhecida RE 540.829 – Rel. Min. Gilmar Mendes Incidência do ICMS na importação de mercadoria por meio de arrendamento mercantil internacional -Situação atual Repercussão geral reconhecida RE 540.829 – Rel. Min. Gilmar Mendes Dje 15.10.2010 Data Andamento Órgão Julgador Observação Documento 11/10/2011 Remessa Dos autos ao gabinete da Ministra Cármem Lúcia.

Questão 12. Empresa sediada no Espírito Santo importa mercadorias através de Foz do Iguaçu. Estas mercadorias são destinadas direta e fisicamente a estabelecimento paulista. Considerando que o respectivo desembaraço ocorreu após a entrada em vigor da Lei Complementar 87/96 e levando em consideração o prescrito pela Constituição Federal, pela Lei Complementar 87/96, responda:

Questão 12... a)   Quem é o sujeito passivo (o importador capixaba ou o estabelecimento destinatário físico paulista)? Fundamente. b)   Quem é o sujeito ativo (Espírito Santo, Paraná ou São Paulo)? Fundamente.  c) E se os eventos que originaram a situação acima tivessem ocorrido antes da entrada em vigor da Lei Complementar 87/96, ou seja sob a vigência do Convênio-CONFAZ ICMS 66/88? Quem seriam os sujeitos passivo e ativo? Por quê?

Sistemática de apuração de débito e créditos ICMS-importação Sistemática de apuração de débito e créditos

Questão : ICMS – importação - sistemática de recolhimento 12. Contribuinte, através liminar dirigida à autoridade federal, desembaraça mercadoria sem a necessidade de comprovação do pagamento de ICMS-importação via guia de recolhimentos especiais. Não se credita do valor correspondente ao imposto não recolhido e demonstra que registrou a débito, em sua escrita fiscal, o imposto referente à saída da mercadoria importada. Com base nestas informações e na teoria sobre regra-matriz responda (vide anexos VI e VII):

Questão : ICMS – importação - sistemática de recolhimento 11... a) A liminar concedida ao contribuinte permitindo o desembaraço sem a comprovação do recolhimento do tributo via guia de recolhimentos especiais (por conta grárifa) desonerou o contribuinte do pagamento do ICMS-importação? Por quê? b) O lançamento a débito na saída de mercadoria importada é fato suficiente à extinção da obrigação tributária referente ao ICMS-importação? Fundamente.

Questão : ICMS – importação - sistemática de recolhimento 11... c) Se o contribuinte for autuado por não recolhimento por guia especial, apesar de ter alegado pagamento por conta gráfica, e resolver pagar o débito exigido pelo AIIM, terá direito ao crédito referente ao ICMS-importação pago? Que valor será este? O valor total contido na GARE referente ao auto? Este valor menos juros de mora e multa? O valor contido na GARE menos juros de mora, multa e atualização monetária? Por quê? Recolhimento por guia especial: há previsão normativa para que o ICMS seja pago por meio de uma guia especial. Recolhimento por conta-gráfica: forma de pagamento através de lançamentos na escritura fiscal.

ICMS-importação: apuração e recolhimento - STF EMENTA: ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE MERCADORIA IMPORTADA. ART. 5º DA LEI PAULISTA Nº 6.374/89. Obrigação tributária insuscetível de ser cumprida mediante lançamento de débito na conta gráfica da contribuinte. Pelo sistema tributário em vigor, o que se contabiliza na referida conta é o crédito do ICMS pago na entrada da mercadoria, independentemente de sua origem, ou o débito pelas saídas, inexistindo hipótese de débito pela entrada. Descabível invocar-se tratamento isonômico, pois, todos os contribuintes que importarem mercadoria do exterior estarão sujeitos ao recolhimento do tributo por guia e prazo especial, por força de exigência decorrente da Lei nº 6.374/89-SP. Precedente da Corte: RE 195.663 Não-conhecimento do recurso. (RE 253229 / SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. 28/04/2000, Primeira Turma, DJ 28.04.2005).

Correção monetária – Entendimento do STF 1. Em regra, ausente lei local específica, não cabe a atualização de créditos escriturados ou aproveitados extemporaneamente por inércia creditável ao contribuinte. 2. Caracterizado injusto obstáculo posto pela autoridade fiscal, é cabível a correção monetária dos créditos registrados ou aproveitados a destempo. 3. Caso em que não ficou evidenciado, no acórdão recorrido, o injusto obstáculo que teria sido colocado pelo Fisco. Dever de correção monetária fundado na regra da não-cumulatividade. Tese sistematicamente afastada por esta Corte. Agravo ao qual se nega provimento. (RE 242542 AgR / RS, AG.REG.no RE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j.   23/03/2010, Segunda Turma, Dje 30.04.2010)

Seletividade Art. 155, da CF: § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; De acordo com a CF, os tributos indiretos, como ICMS, são regidos pelo princípio da seletividade, em função da essencialidade do produto.

ICMS – energia elétrica Art. 155, II, § 3º, da Constituição Federal: § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo [ICMS] e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. X - não incidirá [ICMS]: b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

Fixação das alíquotas em descompasso com a diretriz da seletividade Muitos Estados têm fixado alíquotas desproporcionais, em dissonância com os preceitos constitucionais, violando flagrantemente o princípio da seletividade e, consequentemente, da essencialidade. Como exemplo pode-se citar o Estado do RJ e de AL. Este último, tributa a 25% a energia elétrica e a 18% aguardente, produto este supérfluo.

Energia elétrica - questões O ICMS incide sobre: Os valores exigidos pelo uso do sistema de transmissão e distribuição? Os valores cobrados a título de tarifa de ultrapassagem? O montante pago pelos encargos de conexão? O valor da demanda contratada de potência? O próprio ICMS nas operações com energia (base de cálculo por dentro)?

ICMS - monofásico [art. 155] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

ICMS - monofásico [art. 155] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: X - não incidirá: b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

Convênios no ICMS 1. A função dos convênios na concessão de incentivos fiscais; 2. O papel dos convênios na normatização do ICMS monofásico; 3. Intelecções possíveis dos §§ 4º e 5º do art. 155, da CF; 4. Os convênios nas demais questões atinentes ao ICMS.

Água natural canalizada Convênio ICMS 98/89: Cláusula Primeira: Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a: I- conceder isenção do ICMS em operações com água natural canazalizada, nas hipóteses previstas na legislação estadual; RICMS do Estado de Mato Grosso do Sul: Art. 43... §2º Incluem-se entre os contribuintes do ICMS: IX- a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação, de energia elétrica e de canalizada;

Isenções 1. Isenções concedidas pelo Estado Brasileiro por meio de lei complementar; 2. Isenção concedida por meio de decreto legislativo estadual ou distrital; 3. As isenções concedidas sem a aprovação do CONFAZ; 4. O art. 3º da LC 87/96 contempla hipóteses de isenções nacionais, imunidades, não incidência ou nada disso?LC 87

Imunidades específicas do ICMS Art. 155, §2º da CF: X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto [tributo]poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Imunidade – importação de bens pelas instituições sem fins lucrativos - AI 776205 AgR / SP – DJe 18.10.2011 EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Imunidade. Importação. Precedentes. Repercussão geral presumida. 1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a imunidade tributária consignada no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal abrange o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente na importação de bens utilizados na prestação de serviços específicos das entidades de assistência social sem fins lucrativos. 2. Caso de repercussão geral presumida, conforme disposto no art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Agravo regimental não provido.

PAUTA FISCAL Embora tenha regime semelhante ao da MVA, ambos institutos não se confundem. Os valores da base de cálculo do ICMS são fixados, usualmente, mediante atos normativos infralegais, sem levar em consideração os preços de mercado. Portanto, configura-se manifestamente ilegal porque não encontra lastro da legislação tributária, especialmente diante da sistemática adotada pela Lei Complementar 87/96.

Diferença entre Pauta Fiscal e Arbitramento Pauta Fiscal configura-se em uma prática ilícita, em que os valores fixados afastam-se do valor real, destoando da realidade. Arbitramento é um modo de se apurar o quanto é devido, por meio do levantamento de todas as informações de uma empresa, com intuito de buscar a real dimensão do fato gerador. Portanto, caracteriza-se em um ato lícito.

ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ Entendem ser irregular a tributação por meio de pautas fiscais, que constituem valores fixados previamente e aleatoriamente, por ferir o princípio da legalidade. Deve-se, portanto, exigir na cobrança do ICMS-ST, os valores com base no art. 8º, da LC 87/96, nos moldes demonstrados da Margem de Valor Arbitrado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

F I M