Prof. Daniel Giotti (dgp@terra.com.br) Instituto Thêmis de Ensino Jurídico Prof. Daniel Giotti (dgp@terra.com.br) TÉCNICAS ESPECIAIS DE ESTUDO PARA PGFN/AGU E ATUALIDADES EM DIREITO PÚBLICO

“O importante é o começo ...” Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. § 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. § 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. § 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

“O importante é o começo ...” Prova para Advogado da União e Procurador da Fazenda Nacional: Consolidação de um padrão de provas ao longo do tempo; Manutenção das mesmas entidades organizados; Maior peso para matérias que guardem afinidade com as funções próprias (Direitos Administrativo. Civil, Constitucional, Econômico, Empresarial, Financeiro, Processual Civil e Tributário) – 96% da prova de 1ª fase da PFN; 75% da prova da AGU. Grupo III – poucas questões e necessidade de 50% - perigos e estratégias de estudo (regime constitucional da Seguridade Social, benefícios, fontes de custeio – AGU -, crimes federais, diferenças entre processo trabalhista e processo civil – ex.: intempestividade; visão geral de direito do trabalho, a cobrança de contribuições pelo juízo trabalhista; direito de greve).

Conhecer a si mesmo - Evitar o auto-engano: estou realmente estudando? - Evitar o desespero: os dias estão passando? - Evitar a baixa estima: só “super- heróis e CDFs passam? - Evitar o devaneio: tudo se resolve após o concurso público?

O que estudar? Legislação seca: CF, CTN e súmulas (sobretudo o que for novo). Bons resumos. Bons livros que sumarizem a matéria. Últimos informativos (últimos dois anos, pelo menos). Resolver provas recentes. Ler revistas da PGFN e AGU. Pareceres.

Atualidades de Direito Administrativo Atualização crescente de julgados que reforçam a principiologia; Moralidade; Eficiência; Boa fé das nas relações jurídico-administrativas; Discussão dos limites e do regime jurídico das entidades administrativas; Estabelecimento de um quadro normativo acerca dos concursos públicos; Nepotismo; Improbidade administrativa; Conceito de agente político.

Atualidades de Direito Administrativo É incontroverso que a Administração Direta pode exercer o poder de polícia. Quanto à Administração indireta, entende-se que as autarquias e as fundações autárquicas também o possam. Discute-se, porém, se as pessoas jurídicas de Direito Privado – empresas públicas e sociedades de economia mista – poderiam. Numa prova subjetiva, não teria dúvidas em dizer que podem, sim, desde que sejam as fases de “consentimento de polícia” e “fiscalização de polícia” (ciclos do poder de polícia). Leiam o julgado do STJ, de 2009, lembrando-lhes de que a matéria está sob o crivo do STF para apreciar se todas as etapas poderiam ser delegadas às entidades administrativas com personalidade privada. 

Atualidades de Direito Administrativo “Contratação temporária e pesquisas estatísticas do IBGE O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”, contida no inciso III do art. 2º da Lei 8.745/93, norma esta que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da CF, e dá outras providências. Inicialmente, salientou-se que o aludido dispositivo constitucional autorizaria contratações sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para de atividades de caráter regular e permanente. Assim, aduziu-se que, para os fins de acatamento desse preceito do art. 37, IX, da CF, seria preciso que o legislador levasse em conta a comprovação de que a necessidade seria temporária. Na situação em apreço, destacou-se que a intensidade e o volume das pesquisas, a sua natureza e a exigência de qualificação dos pesquisadores não seriam contínuos nem permanentes.

Atualidades de Direito Administrativo “Contratação temporária e pesquisas estatísticas do IBGE Dessa forma, dever-se-ia admitir a contratação temporária para atender a necessidade, também temporária, de pessoal suficiente para dar andamento a trabalhos em períodos de intensas pesquisas, a exemplo do recenseamento, sem que se impusesse a criação de cargos públicos. Ademais, frisou-se que as circunstâncias nas quais realizadas as pesquisas não seriam freqüentes e teriam duração limitada no tempo. Concluiu-se que, ante a supremacia do interesse público, não seriam justificáveis a criação e o provimento de cargos públicos com o objetivo apenas de atender demandas sazonais de pesquisa, pois, após o seu término, não seria possível a dispensa desses servidores, o que ocasionaria tão-somente o inchaço da estrutura da entidade. Por fim, registrou-se que as assertivas referentes a eventual desvio de função dos trabalhadores contratados deveriam ser questionadas em via própria. ADI 3386/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.4.2011. (ADI-3386) ”

Atualidades de Direito Administrativo      Mandado de segurança e prazo decadencial - 1 O termo inicial para impetração de mandado de segurança a fim de impugnar critérios de aprovação e de classificação de concurso público conta-se do momento em que a cláusula do edital causar prejuízo ao candidato. STF, 2ª Turma, RMS 23586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. (RMS-23586)

Atualidades de Direito Administrativo  STJ tem adotado o posicionamento de que não deve haver o ressarcimento de verbas de natureza alimentar, como as decorrentes de benefícios previdenciários, recebidas a título de antecipação de tutela, posteriormente revogada, ante o princípio da irrepetibilidade das prestações de caráter alimentício e em face da boa-fé da parte que recebeu a referida verba por força de decisão judicial. (Precedentes: AgRg no AREsp 12.844/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 2/9/2011; REsp 1255921/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 15/8/2011; AgRg no Ag 1352339/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 3/8/2011; REsp 950.382/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 10/5/2011; AgRg no REsp 1159080/SC, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), DJe 12/5/2011).

Atualidades de Direito Administrativo  STJ tem adotado o posicionamento de que não deve haver o ressarcimento de verbas de natureza alimentar, como as decorrentes de benefícios previdenciários, recebidas a título de antecipação de tutela, posteriormente revogada, ante o princípio da irrepetibilidade das prestações de caráter alimentício e em face da boa-fé da parte que recebeu a referida verba por força de decisão judicial. (Precedentes: AgRg no AREsp 12.844/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 2/9/2011; REsp 1255921/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 15/8/2011; AgRg no Ag 1352339/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 3/8/2011; REsp 950.382/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 10/5/2011; AgRg no REsp 1159080/SC, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), DJe 12/5/2011).

Atualidades de Direito Administrativo  Ante a peculiaridade do caso, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação cível originária, proposta pela União, em 1959, na qual se pretendia a declaração de nulidade de contratos em que o antigo Estado do Mato Grosso outorgara a diversas empresas colonizadoras a concessão de terras públicas com área superior ao limite previsto na Constituição de 1946 (“Art 156 ... § 2º - Sem prévia autorização do Senado Federal, não se fará qualquer alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dez mil hectares”). Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, ao sopesar os valores envolvidos no feito, declarou a subsistência e a validade dos contratos em comento perante a norma constitucional invocada.  (...) Ato contínuo, ressaltou serem extremamente consideráveis os seguintes aspectos fáticos: a) os contratos em questão foram pactuados há 59 anos; b) a cadeia dominial a partir daí perder-se-ia no tempo, abrangendo extensa área que equivaleria, aproximadamente, a 40.000 km² (corresponderia ao dobro da área do Estado de Sergipe); c) as concessões de domínio foram realizadas por ente federativo, o que, presumir-se-ia, haver despertado nos adquirentes

Atualidades de Direito Administrativo fundada convicção da legalidade dos negócios. Aduziu que, assim como no direito estrangeiro, o ordenamento brasileiro reverenciaria os princípios ou subprincípios conexos da segurança jurídica e da proteção da confiança, sob a compreensão de que nem sempre se assentariam, exclusivamente, na legalidade. Isto significaria que situações de fato, ao perdurar significativamente no tempo — sobretudo se oriundas de atos administrativos, que guardariam presunção e aparência de legitimidade —, deveriam ser estimadas com cautela quanto à regularidade jurídica, até porque, enquanto a segurança seria fundamento quase axiomático, perceptível do ângulo geral e abstrato, a confiança, que diz com a subjetividade, apenas seria passível de avaliação perante a concretude das circunstâncias. Certificou que a fonte do princípio da proteção da confiança estaria na boa-fé do particular, como norma de conduta e, em consequência, na ratio da coibição do venire contra factum proprium, o que acarretaria a vinculação jurídica da Administração Pública às suas próprias práticas e ações. O Estado de Direito seria sobremodo Estado de confiança. Explicou que a boa-fé e a confiança dariam novo alcance e significado ao princípio tradicional da segurança jurídica — em contexto que, faz muito, abrangeria, em especial, as posturas e os atos administrativos, como advertiria a doutrina — destacando a importância decisiva da ponderação dos valores da legalidade e da segurança, como critério epistemológico e hermenêutico destinado a realizar, historicamente, a ideia suprema da justiça. Versou sobre o princípio da segurança jurídica e, inclusive, reportou-se a normas textuais de leis que disporiam vários aspectos de convalidação de atos praticados pela Administração Pública.

Atualidades de Direito Administrativo NEPOTISMO Súmula Vinculante n. 13 versus Recl.-MC AgR 6650/PR (Rel. Min. Ellen Gracie). A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. - E a nomeação de agentes políticos?

Controle de constitucionalidade; Federalismo; Separação de poderes; Direito Constitucional Temas do momento: Ativismo judicial; Direitos sociais; Controle de constitucionalidade; Federalismo; Separação de poderes; Reforço da autoridade dos julgados do STF – o caso da ação rescisória (diferença entre jurisprudência do STF e do STJ). ADPF. - Art. 146, III, a, CTN

DIREITO CONSTITUCIONAL – JURISPRUDÊNCIA “Não há repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser examinada ou quando a afronta ao texto constitucional, se houver, for indireta ou reflexa".

Poderes de investigação do TCU. Direito Financeiro 1) Controle de constitucionalidade las leis orçamentárias – caso da LOA com desvio de finalidade dos royalties de petróleo. Exs.: ADI 2.108, 2925-8 Precatórios e EC 62 Poderes de investigação do TCU. Crédito extraordinário e MP – ADI 4048. - Art. 146, III, a, CTN

Direito Financeiro Quebra de sigilo bancário e TCU O TCU não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário. Ao reafirmar essa orientação, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança a fim de cassar a decisão daquele órgão, que determinara à instituição bancária e ao seu presidente a apresentação de demonstrativos e registros contábeis relativos a aplicações em depósitos interfinanceiros. Entendeu-se que, por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o TCU não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001, art. 13). Aludiu-se que ambas as normas implicariam restrição a direito fundamental (CF, art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”), logo, deveriam ser interpretadas restritivamente. Precedente citado: MS 22801/DF (DJe de 14.3.2008). - Art. 146, III, a, CTN

DECADÊNCIA / PRESCRIÇÂO / LANÇAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIOS IMUNIDADES DECADÊNCIA / PRESCRIÇÂO / LANÇAMENTO. REVISÃO DE INSCRIÇÃO EM DIVIDA ATIVA PARCELAMENTOS CERTIDÕES EXECUÇÃO FISCAL FRAUDE À EXECUÇÃO - Art. 146, III, a, CTN

Julgado mais recente sobre o tema: ELEMENTOS CONCEITUAIS: 3) EM MOEDA OU CUJO VALOR NELA POSSA SE EXPRIMIR Julgado mais recente sobre o tema: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUICIONALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). I - Lei ordinária distrital - pagamento de débitos tributários por meio de dação em pagamento. II - Hipótese de criação de nova causa de extinção do crédito tributário. III - Ofensa ao princípio da licitação na aquisição de materiais pela administração pública. IV - Confirmação do julgamento cautelar em que se declarou a inconstitucionalidade da lei ordinária distrital 1.624/1997 (STF, Pleno, ADI 1917, Rel. Min Ricardo LeVandowski, j. 26.04.2007). Art. 146, III, a, CTN. Crítica: a dação em pagamento não transforma a obrigação em pagar dinheiro em uma obrigação de dar bem. A questão é que o STF já se manifestara que caberia reserva de lei complementar para tratar de exclusão do crédito tributário. Agora, porém, o argumento é que as normais gerais de licitação devem ser previstas pela União e, essa exercendo sua competência, instituiu a exigência de licitação para alienação de bens, como regra geral.

ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS – CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA “III - Tributo de caráter sui generis, que não se confunde com um imposto, porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com uma taxa, por não exigir a contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte. IV - Exação que, ademais, se amolda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V - Recurso extraordinário conhecido e improvido.” (STF, Pleno, RE n. 573.675-0/SC, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, j. 25.03.2009). Invocando os precedentes do STF e, afirmando que se trata de tributo, mas não enquadrável em nenhuma das hipóteses existentes, restaria considerá-lo contribuição especial.

Taxa e os fatos geradores DIFERENÇA ENTRE ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Conceito de imposto. Taxa e os fatos geradores Súmula 29, STF. Art. 146, III, a, CTN. Crítica: a dação em pagamento não transforma a obrigação em pagar dinheiro em uma obrigação de dar bem. A questão é que o STF já se manifestara que caberia reserva de lei complementar para tratar de exclusão do crédito tributário. Agora, porém, o argumento é que as normais gerais de licitação devem ser previstas pela União e, essa exercendo sua competência, instituiu a exigência de licitação para alienação de bens, como regra geral.

Natureza jurídica do FGTS: 1) Art. 1º e 2º, LF 8.036/90 ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS? Natureza jurídica do FGTS: 1) Art. 1º e 2º, LF 8.036/90 Súmula 353, STJ: “As disposições do Código Tributário não se aplicam às contribuições para o FGTS” 2) E a contribuição instituída pela LC 110/01? Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.  A contribuição do empregador ao FGTS, destinada à conta vinculada do empregado, não é tributo, pois não se destina à Fazenda Pública. Os valores são pertencentes aos empregados. Situação diversa, porém, é a da contribuição social residual criada pela LC 110/01. Ela foi criada com base no art. 149, CF.

Contribuições corporativas Natureza jurídica das entidades de classe ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS? Contribuições corporativas Natureza jurídica das entidades de classe Cobrança de tributos com base no artigo 149, CF. E a OAB? A contribuição do empregador ao FGTS, destinada à conta vinculada do empregado, não é tributo, pois se destina à Fazenda Pública. Os valores são pertencentes aos empregados. Situação diversa, porém, é a da contribuição social residual criada pela LC 110/01. Ela foi criada com base no art. 149, CF.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA Fere o princípio da isonomia tributária lei que concede aos membros e servidores do Poder Judiciário isenção de pagamento de custas e emolumentos pelos serviços judiciais e extrajudiciais. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 240 da Lei Complementar 165/99, do Estado do Rio Grande do Norte (“Os membros e os servidores do Poder Judiciário não estão sujeitos ao pagamento de custas e emolumentos pelos serviços judiciais e extrajudiciais”). ADI 3334/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.3.2011. (ADI-3334)         Inicialmente vale lembrar que se justifica a parte em destaque em razão dos inúmeros privilégios odiosos de nosso passado constitucional recente e exemplo da Constituição de 1967. Times A Isonomia é um conceito correlacional aberto, Um sobre-princípio nas palavras de Paulo de Barros Carvalho ou um postulado nas palavras de Humberto Avila. Não institui regra de conduta direta, mas sim indireta. . Como bem assinala TIPKE3, a igualdade, ao contrário da identidade, é sempre relativa, pois o que é completamente igual é idêntico. Há que se inquirir em relação a que as coisas são iguais e, a partir daí, averiguar se as distinções encontradas justificam, de fato, a atribuição de um tratamento diferenciado pelo legislador tributário.

STF, Pleno, RE n. 566621, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 10.10.2011 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA E LEI INTERPRETATIVA STF, Pleno, RE n. 566621, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 10.10.2011

Abrangência: Impostos. IMUNIDADE RECÍPROCA (ART. 150, VI, a, CF) Fundamento normativo: federalismo. Abrangência: Impostos. Alcance da expressão patrimônio, renda e serviços. Sujeitos contemplados: União, Estados, DF e Municípios, além de autarquias e fundações públicas (parágrafo segundo). E empresas estatais? STF: atividade econômica versus prestação e serviço público Caso da ECT (STF, ACO n. 959/RN, Rel. Min. Menezes Direito, Dje n. 088, p. 16.05.2008). E concessionárias de serviços públicos? Análise sobre a natureza dos bens envolvidos (bens afetados ao serviço público concedido são imunes (STF, ADI n. 3.0999/DF, Rel. Min. Joaquim Barboda, DJe n. 142, p. 01.08.2008).

Incidência sobre operações apenas. IMUNIDADE DOS LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E PAPEL DESTINADO À SUA IMPRESSÃO – ART. 150, VI, d, CF Fundamento: Garantia da liberdade escrita e do estímulo à cultura (Ricardo Lodi Ribeiro). Incidência sobre operações apenas. Ausência de análise quanto ao conteúdo da publicação. O que são imunes? Apostilas, álbuns de figurinhas, listas telefônicas (argumento da utilidade pública) etc. Livros eletrônicos? Em discussão no STF. Quais matérias? Insumos em relação ao papel, não abordando máquinas e tintas.

Incidência sobre operações apenas. IMUNIDADE DOS LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E PAPEL DESTINADO À SUA IMPRESSÃO – ART. 150, VI, d, CF Fundamento: Garantia da liberdade escrita e do estímulo à cultura (Ricardo Lodi Ribeiro). Incidência sobre operações apenas. Ausência de análise quanto ao conteúdo da publicação. O que são imunes? Apostilas, álbuns de figurinhas, listas telefônicas (argumento da utilidade pública) etc. Livros eletrônicos? Em discussão no STF. Quais matérias? Insumos em relação ao papel, não abordando máquinas e tintas.