Teoria Geral do Processo Princípios Constitucionais Prof. Fernando Veras

Princípios Constitucionais do Processo Devido Processo Legal Acesso à justiça Contraditório Ampla Defesa Juiz Natural Duplo grau de jurisdição Isonomia

Princípios Constitucionais do Processo Reserva de Plenário para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo Publicidade Motivação Vedação das provas ilícitas ou obtidas por meio ilícitos Assistência Jurídica integral e gratuita Economia e eficiência processuais

Princípios Constitucionais do Processo Duração Razoável do Processo Efetividade do Processo

O Devido Processo Legal O devido processo legal nasceu da preocupação em impor limites ao poder real, nos idos de 1215, com a outorga da Magna Carta inglesa. À essa época, não se falava em direitos fundamentais, mas em “meras tolerâncias” do soberano. Ainda assim, o decorrer dos anos demonstrou que isso representava a submissão do Rei ao Parlamento, sob a crença de que este era capaz de oferecer a proteção necessária e adequada aos direitos do homem.

A origem de tal princípio nos remete a Magna Carta de 1215, que em seu art. 39 relata: “Nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou privado de seus bens ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. Não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país” Ressalte-se que a Magna Carta foi originalmente escrita em latim, e não na língua corrente que era o inglês.

Por ocasião da expansão dos domínios ingleses na América do Norte, esse entendimento sofre um novo ajuste. Os colonos norte-americanos logo perceberam que o legislador por si só, não era capaz de proteger o homem nos seus aspectos fundamentais. Assiste-se, então, à constitucionalização dos direitos fundamentais do homem, em meio aos quais desponta o due process of law, inserido na Quinta (1791) e Décima Quarta (1868) Emendas à Constituição dos Estados Unidos.

Nos Estados Unidos, o due process of law teve um desenvolvimento singular, pois, afora o seu significado mais comum assegurador de um ordely proceedings, a Suprema Corte construiu entendimento, a partir da decisão do litígio entre Dred Scott v. Sandford (1857), segundo o qual a tarefa legislativa também está sujeita ao due process of law. Assim, o preceito não se limita a examinar questões meramente formais. Ele vai além, para analisar o conteúdo das normas. Ademais, encontrar-se-á nesse sistema, aplicações da cláusula na relação entre particulares, desde que evidenciada uma state action, isto é, uma ação estatal.

Vê-se que das expressões “per legem terre”, “legem terrae” e “law of the land”, teríamos o que hoje conhecemos como “due process of law”. Na Europa continental, a Itália e a Alemanha, países onde há enorme aprofundamento científico no direito processual, serviram de exemplo para os demais, como Espanha e Portugal. Na América Latina, na Argentina e no México, desde o nascedouro de suas Constituições, em 1853 e 1857, respectivamente, já contavam com o instituto.

Do devido processo legal derivam, atualmente, os princípios do acesso à justiça, contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, entre outros. Nelson Nery Júnior, Cândido Rangel Dinamarco e Paulo Rangel, dentre outros, afirmam que no devido processo legal estariam contidos todos os outros princípios processuais, como o da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, da proibição da prova ilícita, da publicidade dos atos processuais, do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais.

A cláusula do devido processo legal no Direito Constitucional dos Estados Unidos da América do Norte refere-se, numa primeira fase (5ª Emenda), como se sabe, apenas a garantias de natureza processual propriamente ditas, relativas ao direito a orderly proceedings, procedimentos ordenados por princípios como, no campo processual penal, a proibição do bill of attainder (ato legislativo que importa em considerar alguém culpado pela prática de crime, sem a precedência de um processo e julgamento regular, em que lhe seja assegurada ampla defesa) e de leis retroativas (ex post facto law), além da vedação de auto-incriminação forçada (self-incrimination), do julgamento duas vezes pelo mesmo fato (double jeopardy) e do direito à ampla defesa e ao contraditório.

"Resumindo o que foi dito sobre este importante princípio, verifica-se que a cláusula do procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos." NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed. rev e atual com as Leis 1-0.352/2001 e 10.358/2001 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.40.

O devido processo legal pode ser encarado sob um duplo enfoque: o procedimental e o substantivo. O ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velloso, prolatou acórdão que em poucas palavras traz a perfeita essência do aspecto material do devido processo legal: "due process of law, com conteúdo substantivo - substantive due process - constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir.“ ADIn n° 1511-7 DF - Medida Liminar, julgado em 14.08.1996.

O substantive due process tutela o direito material do cidadão, inibindo que lei em sentido genérico ou ato administrativo ofendam os direitos do cidadão, como a vida, a liberdade e a propriedade, outros destes derivados ou inseridos na Constituição. Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci salientam que o devido processo substantivo exige “uma elaboração regular e correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de justiça e enquadramento nas preceituações constitucionais.”

O conteúdo substancial de cláusula do devido processo legal apresenta-se, indubitavelmente, "amorfo e enigmático, que mais se colhe pelos sentimentos e intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência." Esse conteúdo, encontrado apenas na nossa mais recente doutrina, não é novidade para os americanos, que há muito se debruçam sobre o devido processo legal. Veja-se trecho do voto proferido no voto no caso Anti-Facist Committe vs. McGrafth, 341 U.S. 123 (1951), pelo Juiz da Suprema Corte Americana, Felix Frankfurter: "Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma fórmula... ‘due process’ é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. ‘Due process’ não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo."

O devido processo legal substantivo é uma abordagem relativamente nova no ordenamento pátrio brasileiro, contudo podemos apontar ao ano de 1968 a sua primeira utilização pelo Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Habeas Corpus n. 45.232-GB, que, por obra do Ministro-Relator Themístocles Cavalcanti, serviu para a declaração de inconstitucionalidade do artigo 48, do Decreto-lei n. 314, de 15.03.67, a chamada Lei de Segurança Nacional, com base no artigo 150, caput, e § 35 da Constituição Federal de 1967. O artigo 48 do citado Decreto-lei assim dispunha: “A prisão em flagrante delito ou o recebimento da denúncia, em qualquer dos casos previstos nesse decreto-lei, importará, simultaneamente, na suspensão do exercício da profissão, emprego em entidade privada, assim como de cargo ou função na Administração Pública, autarquia, em empresa pública ou sociedade de economia mista, até a sentença absolutória.”

O epicentro do julgamento foi um despacho judicial, proferido no curso de um processo criminal, em curso na Auditoria da 5ª Região Militar, que impunha aos denunciados, acusados da prática de crime contra segurança nacional, uma medida consistente na suspensão de suas profissões e atividades particulares. O Ministro-Relator ressaltou, preliminarmente, que esta medida administrativa era uma verdadeira pena acessória, que estava sendo aplicada sem processo regular ou antes do procedimento judicial.  Em conseqüência, fora preciso examinar a justa causa desta providência cautelar que atingia a liberdade dos pacientes e nas suas exigências mais elementares de vida – a necessidade de prover a própria subsistência. Além do que, a restauração destes direitos, caso sobreviesse uma sentença absolutória, não tinha o poder de reparar os reflexos graves que esta pena causaria na vida dos pacientes. Chegando a uma solução que é harmonizada com o nosso ordenamento jurídico brasileiro o Ministro-Relator refugia-se no ordenamento norte-americano e emprega o artigo 150, § 35º da nossa Constituição Federal de 1967, o qual permitia a utilização de direitos e de garantias não expressos no texto constitucional.

O devido processo legal, assim, não tem uma definição estanque, fixa ou, muito menos, perene. Isso permite a sua mutabilidade, adaptação gradual ou, principalmente, evolução, de acordo com a demanda da sociedade. Luiz Rodrigues Wambier explicita a importância e a necessidade do princípio do devido processo legal ao colacionar trecho de Arturo Hoyos que afirma o seguinte:  “[...]entende que o princípio do devido processo legal está inserido no contexto, mais amplo, das garantias constitucionais do processo, e que somente mediante a existência de normas processuais, justas, que proporcionem a justeza do próprio processo, é que se conseguirá a manutenção de uma sociedade sob o império do Direito.”

Oportuno transcrever o entendimento em CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, acerca do princípio em comento: "o devido processo legal, como princípio constitucional, significa o conjunto de garantias de ordem constitucional, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional.”

Funções: Controle de Poder Imprimir a ponderação às interpretações Controle de Constitucionalidade Legitimar a atuação criativa dos juízes e assegurar a participação do cidadão na produção do direito

Acesso à Justiça Art. 5º, XXXV: “A lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão.” As três ondas de acesso à justiça (Segundo Capelleti) 1ª Criação de mecanismos de acesso à justiça aos pobres; 2ª Proteção específica aos direitos difusos e coletivos; 3ª Meios de Solução Extrajudicial de Conflitos

Acesso à Justiça Impõe uma visão retrospectiva e prospectiva da jurisição. O princípio do Acesso à Justiça tem como sinônimos as seguintes expressões: Acesso à ordem Jurídica Justa Inafastabilidade da jurisdição Inafastabilidade do controle jurisdicional Ubiqüidade da jurisdição * Significa, a bem da verdade, o grau de abertura imposto pela Constituição Federal para o processo civil.

Acesso à Justiça Embora o destinatário da norma seja o legislador, como aparenta uma interpretação gramatical, observa-se que tal comando se aplica a todos. Na Constituição de 1969, o Princípio referia-se apenas à proteção individual. Instrumentalidade das Formas (arts. 154 e 244 do CPC). Juizados Especiais.

Acesso à Justiça Convenção de Arbitragem x P. do Acesso à Justiça (Direitos disponíveis) Direito de Petição x Direito de Ação Art. 1º da Lei 7.347/85 (LACP) Súmula 667 do STF O acesso à justiça e os “descontos” sobre AI’s em que é necessário abdicar do direito de ação

Acesso à Justiça Tipos de Recursos e o Acesso à Justiça na CF/88 (Segundo Alberto Xavier) Recurso Necessário (primeiro um, depois o outro) Recurso Facultativo (cumulatividade) Recurso Alternativo (“electa uma via, non datur recursus ad alteram”) Recurso Exclusivo (exclusão) O art. 153, §4º da CF/69 e a EC 7/77. Exceção Justiça Desportiva (Art. 217, §1º da CF/88)

Acesso à Justiça O art. 38 e seu parágrafo único da Lei 6.830/80 (LEF) face ao P. do Acesso à Justiça. Depósito de 5% e Ação Rescisória (Art. 488, II), CPC). Prazo para impetração do MS. (Súmula 632 do STF). Prova Pré-Constituída e Habeas-Data para corrigir dados inexatos.

Contraditório Art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Ciência e Resistência ou ainda Informação e Reação. Colaboração.

Contraditório Peritos, testemunhas e contraditório (auxiliares da justiça). Produção de Prova e Contraditório: “Não ofende o princípio do contraditório acórdão que mantém indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária”. (STF, Ag 141095-7-PR, rel. Min. Celso de Mello, j. 31.10.1994, DJU 14.11.1994, p. 30.860)

Contraditório Contraditório e Cautelar de Atentado. (art. 881 do CPC) Igualdade de armas. Revelia e seus efeitos. Contraditório x Tutelas de Urgência. Prova Emprestada e Contraditório. (Necessidade de coisa julgada e mesmas partes)

Ampla Defesa Art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Colaboração Conscientização