U NIDADE 15 D A C LÁUSULA P ENAL Profª Roberta C. de M. Siqueira ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

15.1 N OÇÕES G ERAIS Arts. 408 a 416. A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso mora. A cláusula penal, também denominada pena convencional, tem a precípua função de pré-liquidar danos, em caráter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigação. 2

Podemos atribuir duas finalidades essenciais à cláusula penal: a) a função de pré-liquidação de danos: decorre de sua própria estipulação - a pena convencional pretende indenizar previamente a parte prejudicada pelo inadimplemento obrigacional. b) a função intimidatória: atua muito mais no âmbito psicológico do devedor, influindo para que ele não deixe de solver o débito, no tempo e na forma estipulados. 3

O Código Civil de 2002, seguindo a diretriz da Lei de 1916, dispõe, apenas, em seu art. 408: Art Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. O art. 409, por sua vez, complementa a regra anterior, estabelecendo que “a cláusula penal, estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”. 4

Da análise dessas normas, podemos identificar as seguintes espécies de cláusula penal: a) cláusula penal compensatória (estipulada para o caso de descumprimento da obrigação principal); b) cláusula penal moratória (estipulada para o caso de haver infringência de qualquer das cláusulas do contrato, ou inadimplemento relativo — mora). 5

15.2 E SPÉCIES DE C LÁUSULA P ENAL A cláusula penal compensatória é estipulada para o caso de haver descumprimento culposo da própria obrigação. O credor poderá, a seu critério, nos termos do art. 410, exigi-la, a título das perdas e danos sofridos, no valor pactuado, ou, se for possível faticamente e do seu interesse, executar o contrato, forçando o cumprimento da obrigação principal, por meio da imposição de multa cominatória, se a natureza da prestação pactuada o permitir. O que não pode é cumulativamente exigir a cláusula e pleitear indenização. 6

Art Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Art A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora. Art Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Art Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. 7

O credor também NÃO tem a opção de ajuizamento de ação autônoma, de cunho indenizatório, uma vez que isso seria incompatível com a própria natureza da estipulação de uma cláusula penal, que é a pré- tarifação das perdas e danos. Atente-se para o fato de que, se o prejuízo do credor exceder ao previsto na cláusula penal, não poderá ele exigir outra indenização, em regra. Uma das novidades, entretanto, do Código Civil brasileiro de 2002 é a admissão da possibilidade de exigência de indenização suplementar, se isso houver sido convencionado. Neste caso, a pena prevista valerá como mínimo da indenização, cabendo ao credor demonstrar o prejuízo excedente (art. 416, parágrafo único). 8

Art Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. Vale lembrar ainda que a pena convencional prevista no contrato não poderá, por expressa disposição legal (art. 412), exceder o valor da obrigação principal, sob pena de invalidade. Art O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. 9

O que não se admite é que em determinado contrato se estabeleça, previamente, cláusula penal cujo valor exceda a expressão econômica da prestação principal. Caso isso ocorra, poderá o juiz reduzir equitativamente a pena convencional, ex vi do disposto no art. 413 Art A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. 10

A redução do valor da pena convencional poderá se dar em duas hipóteses: a) se a obrigação já houver sido cumprida em parte pelo devedor - que, nesse caso, teria direito ao abatimento proporcional à parcela da prestação já adimplida; b) se houver manifesto excesso da penalidade, tendo-se em vista a natureza e finalidade do negócio. O verbo “dever” impõe ao juiz a redução da pena convencional, sob pena de uma das partes restar excessivamente onerada. 11

Se a cláusula penal for instituída para o caso de MORA ou infringência de determinada cláusula contratual, objetivou-se, com isso, apenas a pré- liquidação de danos decorrentes do atraso culposo no cumprimento da obrigação ou do descumprimento de determinada cláusula estipulada, de forma que, seu valor pecuniário deverá ser menor do que aquele que seria devido se se tratasse de cláusula compensatória por inexecução total da obrigação. Nesses casos (cláusula penal moratória), o Código Civil admite que o credor cumulativamente exija a satisfação da pena cominada, juntamente com o cumprimento da obrigação principal (art. 411). 12

Art Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. Lembre-se que o Código de Defesa do Consumidor limita a 2% a pena convencional dos contratos de consumo no Brasil (art. 52, § 1.º, do CDC). Uma vez ocorrido o descumprimento obrigacional, não precisará o credor provar o prejuízo, uma vez que este será presumido (art. 416). 13

Caso a obrigação seja indivisível, descumprindo a avença qualquer dos coobrigados, todos incorrerão na pena convencional, embora somente o culpado esteja obrigado a pagá-la integralmente. Art Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena. 14

Sendo divisível a obrigação, só incorrerá na pena o devedor ou o herdeiro do devedor (se a obrigação foi transmitida mortis causa ) que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (art. 415). Art Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação. 15

15.3 N ULIDADE DA O BRIGAÇÃO P RINCIPAL E A C LÁUSULA P ENAL Se a obrigação principal por qualquer motivo é declarada nula ou simplesmente anulada, obviamente que a pena convencional, pacto acessório que é, restará prejudicada, até mesmo por aplicação da regra da parte geral de que acessório é aquele cuja existência supõe a do principal. A despeito da omissão legal do CC de 2002, entendemos, por princípio, subsistir a regra, que era prevista no CC de

15.4 C LÁUSULA P ENAL E I NSTITUTOS J URÍDICOS S EMELHANTES Não se confunde, com as arras penitenciais, uma vez que estas, além de serem pagas antecipadamente, garantem ao contraente o direito de se arrepender, desfazendo, portanto, o negócio, não obstante as arras dadas. Diferentemente, a cláusula penal, além de não ser paga antecipadamente, somente será devida em caso de inadimplemento culposo da obrigação, tendo nítido caráter indenizatório. Ademais, a pena convencional não garante direito de arrependimento algum. 17

Nas obrigações alternativas, existe um vínculo obrigacional com objeto múltiplo, cabendo a escolha ao credor ou ao devedor. A cláusula penal, por sua vez, além de não ser necessariamente alternativa à prestação principal, somente será devida quando esta for descumprida, a título indenizatório. Difere, também, da chamada astreinte (multa diária para compelir o cumprimento de uma obrigação de fazer), por se tratar esta última de cominação não decorrente da manifestação da vontade das partes, mas sim da atuação do Estado-Juiz para efetiva tutela da obrigação pactuada. 18