Casamento

No passado o casamento era a única forma de constituição familiar. O CC/16, da mesma forma definiu como família o casamento. O que se pretendia incutir na sociedade através do direito imposto no Brasil, era a família singular extremamente atrelada à religião. Ela era patriarcal, heterossexual, hierarquizada, patrimonializada e matrimonializada. Porém, algumas estruturas não se formavam da forma querida pela dogmática religiosa: eram as famílias informais, não oriundas do casamento, mas que de fato existiam.

A partir da CF/88 o reconhecimento de família não poderia mais ser aquela unidade de produção, estruturada apenas para atender aos seus fins econômicos, políticos, religiosos e culturais. Definitivamente o casamento deixou de ser sinônimo de família e o casamento deixou de ser objeto de proteção autônoma, tornando-se funcional. A família é gênero do qual uma das espécies é o casamento. Atualmente o casamento firma-se mais na autonomia privada, na comunhão plena de vida, na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Perdeu, portanto, a característica de instituição capaz de sobrepor aos componentes.

Casamento é hoje, a união de um homem e uma mulher que supostamente tendo afeto entre si instituem família por meio de um ato jurídico solene a partir do qual pretendem manter um elo conjugal estável e ostensivo, capaz de fomentar sua recíproca realização pessoal. Natureza Jurídica do casamento Não é pacífico o entendimento sobre a natureza jurídica do casamento. Três teorias tentam explicar a natureza jurídica do casamento: 1- Teoria Contratualista Para essa teoria a natureza jurídica do casamento é contratual. Nasce de um acordo de vontades com vistas a realizar os objetivos dos contraentes, respeitadas as disposições legais, com o estabelecimento de direitos e deveres recíprocos.

Diz-se que o casamento é um contrato especial, sui generis ou contrato de direito de Família. Defendem tal teoria: Caio Mário da Silva Pereira e Sílvio Rodrigues.

2- Teoria Institucionalista Para os defensores dessa teoria a manifestação de vontade existente é apenas para aceitar as normas já preestabelecidas pelo Estado. Os contraentes não têm liberdade de negociar regras do casamento não podem discutir o conteúdo de seus direitos e deveres. Defende tal teoria: Maria Helena Diniz O casamento já foi considerado uma instituição, detentora de interesses próprios em detrimento de seus membros, mas essa acepção ficou no passado.

3- Teoria Mista O casamento é contrato em sua formação e uma instituição em seu conteúdo. Essa teoria tenta conciliar as duas teoria acima discutidas. Defendem: Flávio Tartuce e Eduardo de Oliveira Leite O casamento, porém, na atual leitura, deve ser encarado como um negócio jurídico bilateral sui generis. Só se realiza diante do consenso entre as partes e a partir daí o Direito atribui efeitos desejados. Porém não possui aspecto essencialmente econômico. Há ainda espaços de autonomia privada e por outro lado algumas regras que são determinadas de maneira cogente, por lei.

Características do casamento 1- Liberdade na escolha do nubente 2- Ato personalíssimo: não se admite assistência e nem representação. Admite-se o casamento por procuração somente. 3- Solenidade: deve ser celebrado de acordo com as formalidades prescritas em lei – processo de habilitação, publicação dos editais, cerimônia e registro público. 4- Diversidade de sexos: a doutrina e jurisprudência majoritária no Brasil dispõem sobre a diversidade de sexos entre cônjuges como requisito indispensável para o ato solene. O direito canônico disciplinou que o casamento é pautado sobre três pilares: sacramental, indissolubilidade e a cópula para procriação.

O CC/16, baseado no direito canônico seguiu o mesmo entendimento O CC/16, baseado no direito canônico seguiu o mesmo entendimento. Contudo, atualmente a procriação e sexualidade não são mais elementos obrigatórios em um casamento. Logo, hoje já se discute a possibilidade do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e assim a diversidade de sexo não seria mais uma característica elementar. Torna-se imperioso nos dias atuais desvincular o casamento civil da religião. O Brasil é um estado laico (art. 19 da CF/88). Reconhecida como entidade familiar não cabe ao intérprete limitar a sua forma de constituição em razão do sexo dos envolvidos. Ao Poder Judiciário não cabe adotar postura religiosa.

5- União permanente: não há prazo de validade 5- União permanente: não há prazo de validade. Nada impede, porém, de desfazer do casamento depois de realizado. 6- União exclusiva: Não é permitido pelo sistema jurídico atual uma pessoa manter-se casado com mais de uma pessoa ao mesmo tempo. O entendimento majoritário (doutrinário e jurisprudencial) é de nem reconhecer duas entidades familiares concomitantes. 7- Dissolubilidade: O divórcio foi regulamentado com a Lei 6.515/77, assim ao lado da morte, outra forma de dissolver o vínculo conjugal é com o divórcio. Encontraram-se resistências religiosas para promulgar essa lei e criou-se um instituto intermediário: a separação judicial (antigo desquite). Haveria que se passar pela separação antes, esta extinguindo apenas a sociedade conjugal

8- Regido por normas de ordem pública: as normas que regulam o direito das famílias e os aspectos do casamento são, em sua maioria, normas de ordem pública ou cogentes. Isso não quer dizer que haja espaço de autodeterminação nas relações familiares. Finalidades do casamento Não é possível mais considerar o casamento como instituição que está acima dos seus membros. Por isso, várias das finalidades do casamento, defendidas ainda hoje por alguns autores não se justificam diante da nova concepção de família. Ex: procriação, relações sexuais (débito conjugal). Hoje a finalidade deve ser a garantia do livre desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros.

Casamentos: Civil e religioso Todas as religiões consideram o casamento como fato de extrema importância. Além de interessar as diversas religiões, interessa ao próprio Estado. A Lei 1.144/61 passou a permitir o casamento dos acatólicos desde que celebrados conforme as prescrições religiosas dos contraentes. O Decreto n. 181/1890 instituiu o casamento civil. Constitucionalmente foi consagrado o casamento civil em 1891. A Constituição de 1934 foi a primeira a permitir o casamento religioso com efeitos civis. Atualmente, de acordo com a legislação em vigor no Brasil, só há um tipo de casamento válido, o civil.

Casamento Civil Ao Estado, com exclusividade cabe regular a forma, as condições de validade e os efeitos do casamento. O Estado brasileiro que é laico, não pode exigir que os contraentes se casem segundo as regras de uma religião. A observância das regras religiosas, ou não, deve ser fruto da liberdade de consciência. Casamento religioso com efeito civil O casamento perante ministro de qualquer religião, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes produzirá os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes sejam observadas as disposições da lei civil e seja inscrito no registro civil.

São duas as hipóteses de casamento religioso com efeito civil: 1- O processo de habilitação em cartório anterior à celebração religiosa e; 2- O processo de habilitação em cartório posterior à celebração religiosa. Na primeira hipótese o casamento religioso com efeitos civis é celebrado por autoridade religiosa, à vista da certidão de habilitação passada pelo Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais. A certidão de habilitação tem eficácia de 90 dias a contar da data em que foi extraída. Esta é enviada ao celebrante e depois do casamento é feita a inscrição do termo do casamento religioso no Livro B- auxiliar.

Na segunda hipótese se dá inicialmente sem a participação do Estado Na segunda hipótese se dá inicialmente sem a participação do Estado. Primeiro é feita a celebração religiosa e depois as partes vão ao cartório para se submeterem ao processo da habilitação. Se nesse ínterim uma das pessoas falecerem não há efeito civil, apenas reconhecimento de união estável. (art. 1516, §2º do CC) Nas duas hipóteses os efeitos retroagem à data da celebração do casamento.

Capacidade para o casamento No Brasil exige-se apenas idade mínima para casar. Homens e mulheres atingem capacidade nupcial a partir dos 16 anos. Entre 16 e os 18 anos, se não emancipados, necessitam de autorização dos responsáveis legais para realizarem o casamento. Se houver divergência entre os pais na autorização o conflito deverá ser solucionado pelo juiz. (art. 1631 do CC) Se os dois negarem, ou tutor, ou curador e a negativa for injusta o juízo da Infância e Juventude suprirá a autorização (arts. 98 e 148, Alínea “c” do ECA)

Hipótese rara e excepcional é o casamento de quem ainda não atingiu a idade núbil. O art. 1520 do CC admite somente em duas hipóteses: 1- para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal: esta perdeu o sentido com a modificação do CP pela Lei 11.106/05 2- em caso de gravidez.

Impedimentos matrimoniais Não se deve confundir a incapacidade para casamento (arts. 1517 a 1520 do CC) com impedimento para o casamento (arts. 1521 e 1522 do CC). A incapacidade é geral, relacionada à idade. Já o impedimento é circunstancial. Por isso, um indivíduo pode ser impedido de realizar casamento com determinada pessoa e ter capacidade nupcial e realizar casamento com outra pessoa. A incapacidade impede que se case com qualquer pessoa enquanto que os impedimentos somente atingem determinadas pessoas em determinadas situações. As hipóteses contidas no CC (art. 1521) para os impedimentos são taxativas e são considerados defeitos graves, por isso o casamento que se realiza é considerado nulo.

São impedidos (não podem se casar) de acordo com o art. 1521 do CC: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil: por questões eugênicas (entre os naturais) e moral (entre os civis) II - os afins em linha reta: entre os colaterais pode com o término do casamento anterior (seja pela morte ou divórcio) III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante: já esta prevista no item de afinidade, portanto inútil.

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive: entre sobrinhos e tios em alguns casos é superável por força do Dec-Lei 3.200/41 Essa é a única hipótese que pode ser afastada pelo juiz. Os colaterais de terceiro grau que pretendam casar-se podem pedir ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos para examiná-los e atestar-lhes a sanidade afirmando não haver inconveniente sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio. O exame médico poderá concluir pela possibilidade ou inconveniente do casamento e se necessário um tratamento de saúde.

Quando o atestado afirmar a inexistência de motivo que desaconselhe o matrimônio poderão os interessados promover o processo de habilitação apresentando, com requerimento inicial, a prova de sanidade, devidamente autenticada. Se o atestado declarar a inconveniência do casamento, prevalecerá em toda a plenitude, o impedimento matrimonial. V - o adotado com o filho do adotante: mesmo caso dos irmãos já relacionado VI - as pessoas casadas VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte: apenas homicídio doloso.

Legitimidade e prazo para opor os impedimentos matrimoniais Até o momento da celebração do casamento, qualquer pessoa capaz pode opor os impedimentos matrimoniais. Se o juiz, ou oficial de registro tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. Deve-se ressaltar que o impedimento matrimonial decorre de lei e é considerado grave. Dessa forma, mesmo se realizado o casamento, deve-se argüir a sua nulidade. Nesse caso, porém o CC no art. 1548 reserva legitimidade para a propositura da ação declaratória àquele que demonstre interesse e ao MP.

Causas suspensivas As causas suspensivas do casamento são consideradas defeitos menos graves em relação aos impedimentos são consideradas defeitos menos graves em relação aos impedimentos matrimoniais. São estabelecidas ora para evitar confusão de sangue, ora para evitar confusão de patrimônio. São situações que desaconselham o casamento, mas não o proíbem. O casamento realizado com inobservância de causa suspensiva não será nulo, nem anulável. No entanto, os cônjuges sofrerão uma sanção administrativa: o casamento sob o regime da separação obrigatória de bens

Segundo art. 1523, não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Levantamento das causas suspensivas Os nubentes podem recorrer ao Poder Judiciário para que haja desconsideração das causas suspensivas e autorização do casamento em qualquer regime de bens. Art. 1523 do CC Legitimidade e prazo para opor as causas suspensivas Podem ser argüidas pelos parentes em linha reta sejam consangüíneos ou afins e pelos colaterais em segundo grau (consangüíneos ou afins). Não podem ser declaradas pelo juiz ou oficial de registro civil, contudo a enumeração posta no art. 1524 não é taxativa. A oposição deve se dar no prazo de 15 dias, contado da afixação do edital em cartório, conforme disposto no art. 67, §3º da Lei 6.015/73.

Forma de oposição dos impedimentos e das causas suspensivas Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. O oficial de registro dará aos nubentes a nota de oposição indicando fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados.

Duração da suspensão do casamento Comprovada a existência da causa suspensiva o casamento será realizado pelo regime da separação legal de bens. Descartada a existência de causa suspensiva os cônjuges poderão escolher livremente o regime de bens. Uma vez apresentada a oposição o oficial de registro dará aos nubentes a nota de oposição e restam duas alternativas: 1- Reconhecer a existência de causa suspensiva e realizar casamento sob o regime de separação legal. 2- Podem não concordar com a oposição e requerer prazo razoável para fazer prova contrária. Neste caso a celebração do casamento será suspenso até solução definitiva.