CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Escola Superior de Advocacia – ESAD Ordem dos Advogados do Brasil – BA. Hilda Ledoux Vargas

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Fase Pré Contratual (Pré-Arbitral)=Art. 3º da LA. Podem convencionar a Arbitragem: 1.Lei 9.307/96, pessoas capazes (CC) = elemento subjetivo ; 2.Pessoas jurídicas de Direito Público Externo (Lei 1.518/51 e Decreto - Lei nº 1.312/74); 3.Pessoas Jurídicas de Direito Privado

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Não podem convencionar a Arbitragem: 1.Incapazes; 2.Presos, enquanto em regime prisional; 3.Insolvente civil; 4.Massa Falida; 5.Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno = indisponibilidade dos bens da Fazenda Pública O Estado nas suas relações de natureza contratual privada podem convencionar a Arbitragem

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Requisitos de validade: 1.Manifestação escrita da vontade; 2.Objeto Lícito = patrimonial disponível; 3.Capacidade das partes; 4.Forma prescrita ou não defesa em lei Árbitro ou Tribunal arbitral decide sobre a validade jurídica da convenção e sua competência = competência de competência

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM REGRAS: LA, art. 2º, caput e §1º Determinação do Direito Material a ser aplicado Direito subsidiário »» lacunas »» interpretação Da Equidade Dos Princípios Gerais do Direito Dos Costumes Das Regras Internacionais de Comércio »» lex mercatoria

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM Cláusula Compromissória ESPÉCIES: Compromisso Arbitral

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA: oNatureza contratual oArt. 4º da Lei 9.307/96 oExclui a jurisdição estatal oNegativa de uma das partes para instauração do juízo arbitral (Art. 7º da LA) oAutonomia da cláusula arbitral (Art. 8º da LA) oArt. 8º, parágrafo único oForma: Carta, telegrama, fax, negócio jurídico oRegras da Arbitragem na mesma cláusula ou em documento a parte oEspécies: cheia e vazia COMPROMISSO ARBITRAL: oNatureza contratual oArt. 9º, §§ 1º e 2º da LA = conceito e requisitos oFixação do objeto litigioso: - Judicial - Extrajudicial oArt. 11 da LA oFalta de nomeação do árbitro = art. 7º da LA oCláusula compromissória cheia dispensa o compromisso arbitral

CLÁUSULA CO PROMISSÓRIA VAZIA Art. 5º = previsão da possibilidade de utilização das regras de uma entidade arbitral Art. 6º = falta de previsão das regras a serem adotadas Art. 7º = suprimento judicial da vontade da parte que se recusa a se submeter à arbitragem convencionada em cláusula compromissória Art. 8º = autonomia da cláusula compromissória Art. 8º, parágrafo único = competência do árbitro para decidir acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem.

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE Art. 7º = ação judicial Obrigação de fazer Não se trata de execução porque não se perfaz em perdas e danos Suprimento do consentimento Nomenclatura adotada

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE SEPÚLVEDA PERTENCE: o Agravo Regimental (nº ) de sentença arbitral estrangeira (Espanha) oInconstitucionalidade do art. 6º, parágrafo único e 7º da LA. oEntende que não se deve admitir a imposição da arbitragem contra a vontade das partes (inexistindo compromisso arbitral ou cláusula compromissória cheia)

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE SEPÚLVEDA PERTENCE: “ O que a Constituição não permite à lei (...) é vedar o acesso ao Judiciário da lide que uma das partes lhe quisesse submeter, forçando-a a trilhar a via alternativa da arbitragem.” (Voto do ministro Sepúlveda Pertence no Agravo Regimental – STF. In: WALD, Arnold. Da constitucionalidade da Lei 9.307/96.In: revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem,ano 3, n 07, (jan-mar. 2000, p.325).

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE SEPÚLVEDA PERTENCE: oA renúncia das partes a submeter o litígio ao Judiciário é válida, no caso do compromisso, por já existir litígio determinado. No entanto, não será válida no caso de cláusula compromissória por não existir “lides determinadas e concretizadas”.

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE SEPÚLVEDA PERTENCE: “Sendo a vontade da parte, manifestada na cláusula compromissória, insuficiente – dada a indeterminação do seu objeto – e, pois, diversa da necessária a compor o consenso exigido à formação do compromisso, permitir o suprimento judicial seria admitir a instituição de um juízo arbitral com dispensa da vontade bilateral dos litigantes, que só ela, lhe pode emprestar legitimidade constitucional: (segue no próximo slide)

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE SEPÚLVEDA PERTENCE: “entendo nesse sentido a lição de Pontes (op. Cit. XV/224) de que fere o princípio constitucional invocado – hoje art. 5º, XXXV da Constituição – atribuir, ao compromisso que assim se formasse por provimento judicial substitutivo do assentimento de uma das partes, ‘eficácia fora do que é a vontade dos figurantes em se submeterem’.” (Voto do ministro Sepúlveda Pertence no Agravo Regimental – STF. In: WALD, Arnold. Da constitucionalidade da Lei 9.307/96. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem,ano 3, n 07, (jan-mar. 2000, p.326).

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE MAURÍCIO CORRÊA oProcesso de Homologação de sentença arbitral estrangeira (Reino Unido) nº em 20/05/1999 oAgravo Regimental (nº ) de sentença arbitral estrangeira (Espanha) oÉ um direito de cada cidadão ver os seus direitos apreciados pelo Poder Judiciário e não um dever de submeter os eventuais conflitos ao mesmo.

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE MAURÍCIO CORRÊA O texto constitucional “não determina que os interessados devem sempre levar ao judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. (segue no próximo slide)

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE MAURÍCIO CORRÊA E, em se tratado de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que tem gerado a lentidão das demandas judiciais – abdicaram do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio da sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àqueles das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário”. (Voto do ministro Maurício Corrêa no Agravo Regimental – STF. In: WALD, Arnold. Da constitucionalidade da Lei 9.307/96. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem,ano 3, n 07, (jan-mar. 2000, p.326).

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DE MAURÍCIO CORRÊA oA LA prestigia a autonomia da vontade e mantém o controle de validade a posteriori do Judiciário; oO objeto do eventual litígio previsto em cláusula compromissória, em vez de ser indefinido se caracteriza por ser determinável oA legislação específica admite a execução específica das promessas de compra e venda. Por que não da arbitragem? o“Na execução da cláusula compromissória o juiz não substitui a vontade das partes, mas a concretiza”. oInterpretação do art. 5º da L.A. = Não se pode negar ao juiz a atribuição que as partes podem delegar à entidade especializada.

EXECUÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA EXAME DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE POSIÇÃO DOUTRINÁRIA – ARNOLD WALD oInterpretação sistemática dos arts. 5º, 6º, 7º e 8º da LA; oTratados Internacionais aos quais o Brasil aderiu (Protocolo de Genebra e Convenção do Panamá) + jurisprudência que interpretou as normas desses tratados + Regras da CCI consideram que basta, para que haja arbitragem, que as partes se tenham obrigado à realizá-la, seja por meio de compromisso arbitral, seja por cláusula compromissória