Arbitragem no Setor Portuário Cássio Lourenço Ribeiro Brasília, 23 de outubro de 2015 Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília Pesquisador do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório da Universidade de Brasília (NDSR/UnB) Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito de Transportes (GETRA/UnB) Advogado Especialista em Contratação, Regulação e Controle Externo de PPPs

Contextos do Presente Debate Primeiro Contexto: Histórico Modelo Fiscal (80’s e 10’s)  Modelo Regulatório Função arbitral do regulador (Lei 10.233/01) Cláusula compromissória nos contratos de PPPs (reformas). Segundo Contexto: Normativo Leis 13.129/15; 13.140/15; Lei 12.815/13; Decreto 8.465/15. Terceiro Contexto: Prática Setorial Prática porvindoura (Libra vs. CODESP - pioneiro).

Marco Normativo “Fragmentado” Lei 13.129/2015 Arbitragem de Direitos Patrimoniais Disponíveis do Poder Lei 13.140/2015 Autocomposição de Conflitos entre Público e Privado Leis 8.987/95, 11.079/04 e 10.233/01 Possibilidade de cláusula compromissória nos contratos de PPPs (inclusive no setor portuário) Lei 12.815/13 e Decreto 8.465/15 Arbitragem de obrigações financeiras perante Administração Portuária e ANTAQ e de litígios “intra-OGMO” O QUE SE APLICA? E A QUE SITUAÇÕES?

Concessionária (Companhia Docas / Administração ou Autoridade Portuária) OGMO Operadores Portuários TPA Terminal I Terminal II Terminal III “CAIS PÚBLICO” ARRENDADO ARRENDADO GANCHO PARA OS TUPS Armador

Terminal de Uso Privado Porto Organizado / Público Litígios contratuais envolvendo concedente e (futura) concessionária: Cláusula compromissória permitida pela Lei 10.233/01, 8.987/95, e 11.079/04. Litígios que vierem a ser definidos em regulamento, patrimoniais ou não patrimoniais, entre entes públicos apenas ou entre estes e particulares: Autocomposição prevista na Lei 13.140/15. SEP (Concedente) ANTAQ (Regulador) Litígios financeiros envolvendo (ANTAQ, AP), ARR, AUT e OP: Arbitragem prevista no Decreto 8.465/15 (com aplicação supletiva da Lei 9.307/96, modificada pela Lei 13.129/15) Terminal de Uso Privado (Autorizatário) Porto Organizado / Público (Administração Portuária) Armador TPA OGMO OPs TI T II T III “CAIS P” ARRENDADO Relações “intra-OGMO”: arbitragem prevista na Lei 12.815/13 GANCHO PARA OS TUPS

Decreto 8.465/15 Art. 1º  Este Decreto dispõe sobre as normas para a realização de arbitragem para dirimir litígios que envolvam a União ou as entidades da administração pública federal indireta e (…). Inaplicabilidade a quase 50% dos portos públicos ou organizados, que são administrados por entidades da administração pública estadual ou municipal, direta ou indireta; Soluções possíveis: Alteração do Decreto; Autorização legislativa específica (art. 22, parágrafo único da CF); Autocomposição (Lei 13.140/15), caso o respectivo ente federado preveja isso em regulamento.

Decreto 8.465/15 E caso as atuais Companhias Docas sejam concedidas à iniciativa privada? É possível que a concessionária transija ou submeta à arbitragem valores que integra a sua base remuneratória (afetando o EEF)? Será necessária autorização prévia do regulador / concedente? E caso a decisão arbitral seja parcial / desfavorável à concessionária, caberá pleito de REEF desta ao concedente?

Cláusula Compromissória nos Contr. de Concessão e Arrendamentos Lei 10.233/2011 - Art. 35.  O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais, ressalvado o disposto em legislação específica, as relativas a (XVI) regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem; Não teria muitos efeitos práticos, ante a inexistência e mesmo falta de perspectiva de concessões portuárias, porém pode ser interpretada como autorização para cláusula compromissória nos futuros contratos de arrendamento portuários (aproximação de regime, previsão da Lei 8.987/95 e 11.079/04). Dúvida: é possível inserir a cláusula ou firmar compromisso arbitral nos contratos vigentes / prorrogados?

Autocomposição e CONAPORTOS Foi recentemente criada a CONAPORTOS (Decreto 7.861/12), “com a finalidade de integrar as atividades desempenhadas pelos órgãos e entidades públicos nos portos e instalações portuárias”; A atividade pode ser entendida como complementar à da Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos (Lei 13.140/15), que tem competência para “dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública”. É preciso, portanto, pensar em formas de integração, para que CONAPORTOS e a Câmara não sejam novo ponto de fricção.

Administração Pública Primeiro Plano Administração Pública Mecanismo Objeto Partes Arbitragem (Lei 9.307/96 + Lei 13.129/15) Conflitos relativos a Direitos Patrimoniais Disponíveis Administração Pública e Particulares Autocomposição por Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos (AP) (Lei 13.140/15) “Conflitos previstos no regulamento do ente fed.” Órgãos da Administração Pública “Controvérsia prevista no regulamento do ente fed.” Particular e pessoa jurídica de direito público Segundo Plano Contratos de PPPs Mecanismo Objeto Partes Mecanismo Privado de Resolução de Disputa (art. 23-A da Lei 8.987/95) Disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato Concedente e Concessionário Mecanismo Privado de Resolução de Disputa (art. 11 da Lei .079/04)

Terceiro Plano Setor Portuário Mecanismo Objeto Partes Arbitragem pela ANTAQ (art. 20 da Lei 10.233/01) “Conflitos de Interesse” Usuários, concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e entidades delegadas Arbitragem ou Conciliação (art. 35 da Lei 10.233/2011) “Controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução” (contrato de concessão – Administração Portuária) Administração Portuária (Concessionária) e Secretaria de Portos/ União (Concedente) Arbitragem (art. 62 da Lei 12.815/13 + Decreto 8.465/15) Litígios relacionados a obrigações financeiras, inclusive recolhimento de tarifas Concessionária, Arrendatária, Autorizatária e Operadora Portuária perante a Administração Portuária e ANTAQ Arbitragem (art. 37 da Lei 12.815/13) Litígios decorrentes da aplicação dos art. 32, 33 e 35 da Lei 12.815/13) OGMO e trabalhadores portuários

Conclusões A consolidação da arbitragem no setor portuário é importante medida aderente aos propósitos da reforma fiscal e desburocratização; A arbitragem no setor é regida por múltiplos diplomas, cuja correta aplicação depende da compreensão de quem são os agentes do setor envolvidos no litígio, quais as suas atribuições, bem como qual é a natureza do litígio; Apesar desse arcabouço (que pode ser considerado avançado), o setor ainda não tem experiências práticas de arbitragem. É preciso avançar nesse ponto.