SÍLVIA OZELAME RIGO MOSCHETTA TUTELA E CURATELA SÍLVIA OZELAME RIGO MOSCHETTA

1 – Estruturação da proteção aos incapazes no Código Civil.  O direito de família trata do direito pessoal, do patrimonial e do assistencial; O direito assistencial é destinado aos incapacitados etária e mentalmente. Os absolutamente incapazes – art. 3º. (representante), os relativamente incapazes - art. 4º. (assistência). Tutela – art. 1728 a 1766; Curatela – art. 1767 a 1783; Em decorrência do poder familiar os pais representam ou assistem seus filhos. Havendo destituição ou suspensão deste “poder” surge o instituto da tutela; ele cabe também em razão da morte ou ausência dos pais. Lembre-se: é incompatível o exercício da tutela e do poder familiar simultaneamente. A tutela e a curatela são múnus público concedido a um parente ou terceiro. A tutela detém poder mais limitado quando comparada ao poder familiar, prova disso é que os pais, no exercício do poder familiar, são usufrutuários dos bens dos filhos enquanto o tutor apenas administra o patrimônio de seu pupilo.

2 – Conceito de tutela É instituto protetivo àqueles menores, cujos pais morreram, estão ausentes ou foram destituídos (perda)/suspensos do poder familiar. É oriunda de lei. 3 – Sujeitos à tutela. - art. 1.728 - falecimento dos pais (ambos) - ausência – art. 7º. e 22 e ss. – morte presumida. - suspensão do poder familiar- 1637 – dilapidação do patrimônio; ruína; descumprimento de dever dos pais; condenação – pena exceder a 2 anos. - decair – perda do poder familiar – art. 1638.

4 – Formas de tutela civil - documental – pais podem nomear tutor para seu filho, através de escritura pública ou escrito particular (carta, e-mail) desde que indubitável a nomeação e a identidade do signatário. - testamentária – cabe aos pais em testamentos distintos indicar o tutor, pois testamento conjunto é proibido; se ambos falecerem e indicaram, em testamentos distintos, o mesmo tutor, este exercerá; se diverso o tutor, caberá ao juiz suprir a divergência judicial. Apenas os pais que detém o poder familiar, ao tempo da morte, podem indicar o tutor de seu filho. Art. 1729, 1730 - legítima – é cabível quando não houver documento, tampouco testamento. Serão indicados os parentes consangüíneos, preferindo os mais próximos; o mais idôneo - art. 1731. - dativa – inexistindo indicação, bem como parente hábil, caberá ao juiz nomear tutor; tem caráter subsidiário, devendo residir no domicílio do menor. Art. 1732. O encargo será desempenhado de forma voluntária e gratuita.

5 – Incapazes de exercer a tutela. - art. 1735 - pessoas incapazes: aqueles que não possuem a livre administração de seus bens (pródigos); - possuem com o menor obrigação (dívida); - pessoas que tiveram direitos a serem exigidos do menor (1751), cujos pais, filhos ou cônjuges do tutor possuam demanda contra o menor, o que configuraria conflito de interesses; - o inimigo do menor ou dos pais do menor; - condenados por alguns crimes cometidos contra os pais do menor ou o menor (discriminação àqueles que já cumpriram pena); - pessoas de “mau procedimento”; falhas em probidade; culpados em tutorias anteriores; - aqueles que exercem funções públicas (juízes, promotores de justiça, conselheiros tutelares em exercício; comissários da infância e juventude, escrivães judiciais (vara familiar), evitando-se possíveis fraudes;  * a capacidade para exercer a tutela é a averiguada na indicação do tutor, logo a incapacidade superveniente gera a nulidade da tutela exercida.

6 – Nomeação de tutor a irmãos órfãos. Art 6 – Nomeação de tutor a irmãos órfãos. Art. 1733 – Havendo irmãos órfãos, a tutela será exercida por apenas um tutor. Se existir nomeação em testamento será obedecida. Em caso de divergências entre interesses do tutor e tutelado será nomeado curador especial; 7 – Conceito de protutor. – 1742 – - pessoa de confiância do juízo, exercerá atos, devidamente especificados pelo juiz, de fiscalização sobre a atuação do tutor. - art. 1752, parágrafo 1º. – o protutor receberá gratificação módica. - art. 1.743 - O protutor pode ser pessoa jurídica, mediante aprovação judicial e necessidade de conhecimentos técnicos.

8 – Escusa da tutela - 1736 - mulher casada – proteção à estabilidade conjugal e familiar (inconstitucional) - maiores de 60 anos; - mais de três filhos; - grave enfermidade (incurável); - habitam em local distante do exercício (ônus do deslocamento) - militares em serviço; - já exercem tutela ou curatela. - se existir no local parente consangüíneo ou afim idôneo, é possível escusar-se do encargo. - escusa – o nomeado deve alegar em 10 dias. - prazo de exercício da tutela – 2 anos. - se a escusa for indeferida, exercerá a tutela até trânsito em julgado, podendo responder por perdas e danos.

9 – Cessação da tutela ao tutelado e ao tutor. - quanto ao tutelado – maioridade, emancipação, estar sob poder familiar, reconhecimento da filiação e adoção – 1763 - Alistamento militar (Maria Helena Diniz) - quanto ao tutor (art. 1764) – expirado o termo (2 anos); escusa legítima; remoção (negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade). A legitimidade para remover é também do Ministério Público. Observações: * a nomeação de tutor é considerada um procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.187 a 1.194 do CPC).

CURATELA Conceito de curatela. - Encargo público, cometido por lei, a alguém, para reger e defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão em condições de faze-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental. Curador – curare (cuidar) os interesses dos incapazes.

Sujeitos à curatela: - art. 1767 - enfermidade (mental) ou deficiência mental   * Interdição absoluta – todos os atos da vida civil, incisos I, II do art. 1.767) * Interdição relativa – limita-se a prática de certos atos da vida civil (art. 1767, III, IV, V e art. 1782 (pródigo)

Diferenças entre tutela e curatela. – menoridade – idade do tutelado - sendo falecidos ou ausentes os pais - pais podem indicar o tutor; - o sobrevivente exerce com exclusividade o poder familiar; - pais destituídos do poder familiar não podem indicar tutor, sob pena de nulidade; - parentes (mais próximos) Curatela - maiores incapacitados – deficiência mental, art. 3º e 4º, exceto menoridade; - pais podem indicar curador (testamento), mas inexistindo testamento a nomeação de curador segue a disposição da lei – art. 1.775 (cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes, terceiro)  

Legitimidade para promover interdição. - 1768, 1769 - legitimidade – pais (ambos ou apenas um); - tutores; - cônjuge ou qualquer parente; - Ministério Público (se os outros forem incapazes ou acometidos de doença mental)

Curatela de nascituro - 1779 - falecimento do pai durante a gestação e destituição do poder familiar dos filhos já nascidos. - estando a gestante interditada, seu curador será curador do nascituro. * O enfermo ou o portador de deficiência física poderá requerer que lhe seja nomeado curador para cuidar de todos ou alguns bens ou negócios. O requerente é que define o âmbito da curatela. Qualquer das pessoas legitimadas poderá requerer, mas dependerá da concordância do interditando. Se ele não puder exprimir sua vontade, caberá a curatela ordinária.

Exercício da curatela - 1781 - - deveres e administração – 1740 * Caberá à curatela as mesmas disposições sobre a tutela, como: escusa, normas de exercício, bens, dever de prestar contas. * O curador faz juz a remuneração proporcional à importância dos bens administrados, além do direito de ser reembolsado pelo que realmente despender (art. 1752, 1774,1781) Observações: nem o cego, tampouco o surdo estão sujeitos à interdição. * é possível a nomeação de um pró-curador. * a ação de interdição é prevista nas arts. 1177 a 1198 do CPC.

Possibilita-se a interdição parcial, apenas para alguns atos da vida civil.