F ONTES DO D IREITO P ENAL Prof. M.e. Leonardo Rodrigues de Souza

No Direito Penal, fonte representa não só a origem, mas também a forma de manifestação da legislação penal. Por tal motivo, as fontes são divididas em formais ou materiais. Fontes do Direito Penal Material União (art.22, I, CF) e, excepcionalmente, os Estados (art.22, parágrafo único, CF) FormalMediata Costumes Princípios Gerais Atos administrativos ImediataLei

F ONTES MATERIAIS, SUBSTANCIAIS OU DE PRODUÇÃO São os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. Essa tarefa é precipuamente da União, nos moldes do art. 22, I, da Carta Magna. Não se pode olvidar, ainda, que lei complementar da União pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões específicas, de interesse local (art. 22, parágrafo único, da Carta Magna).

F ONTES FORMAIS, COGNITIVAS OU DE CONHECIMENTO São os modos pelos quais o Direito Penal se revela. Subdividem-se em: a) Fonte formal imediata  é a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo em consonância com a forma determinada pela Constituição Federal. É a única fonte formal imediata, pois somente ela pode criar crimes (e contravenções penais) e cominar penas. b) Fonte formal mediata ou secundária  são a Constituição Federal, os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos.

Há entendimentos no sentido de que a doutrina, a jurisprudência e os tratados internacionais seriam também fontes formais mediatas do Direito Penal. Cabem algumas observações: 1. A doutrina é, na verdade, um estudo científico, e não se reveste de obrigatoriedade; 2. A jurisprudência revela o entendimento dos tribunais, servindo como vetor ao aplicador do Direito. Não tem natureza cogente, salvo quando representativa de súmula vinculante (art. 103-A, CF);

3. Os tratados internacionais, ainda que deles o Brasil seja signatário, precisam obedecer a procedimento complexo para ingressarem no ordenamento jurídico. Só depois de cumpridas as fases perante os Poderes Legislativo e Executivo é que terão força de lei ordinária ou de emenda constitucional, dependendo da matéria que seja seu objeto e de seu quorum de aprovação (art. 5º, § 3º, CF).

F ONTES FORMAIS MEDIATAS Constituição Federal: Não cria crime nem comina penas. Esta tarefa é por ela acometida à lei, ao incluir entre os direitos e garantias fundamentais o princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (art. 5º, XXXIX, CF). Mas a Lei Suprema contém inúmeras disposições aplicáveis ao Direito Penal, a exemplo dos princípios da irretroatividade da lei penal (art. 5º, XL, CF), da intransmissibilidade ou da personalidade da pena (art. 5º, XLV, CF) e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).

Costume: É a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, por força da convicção de sua obrigatoriedade. Possui dois elementos: Objetivo  relativo ao fato: reiteração da conduta; Subjetivo  inerente ao agente (convicção da obrigatoriedade). O costume não se confunde com o hábito. Deveras, o último, ainda que praticado reiteradamente, não impõe ao agente a convicção de sua obrigatoriedade.

No Direito Penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou aumentar penas. Como já visto, a lei é a única e exclusiva fonte formal imediata. Os costumes se dividem em três blocos: 1. Secundum legem ou interpretativo  auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal; 2. Contra legem ou negativo  também conhecido como desuetudo, é aquele que contraria a lei, mas não tem o condão de revogá-la. 3. Praeter legem ou integrativo  supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado na seara das normas penais não incriminadoras.

Princípios gerais do Direito: são valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico. No campo penal, em face do império da lei como fonte formal imediata exclusiva, os princípios não podem, em hipótese alguma, ser utilizados para tipificação de condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais não incriminadoras. Atos da Administração Pública: os atos administrativos funcionam como complemento de algumas normais penais em branco.