PODER DE POLÍCIA E PODER NORMATIVO DA ANATEL Ana Cibelle Caldeira Silva Emerson Carlos Albino de Souza Natasha Nicolau Tuoto Prof.º Ezequias Losso

INTRODUÇÃO

Em decorrência de uma política governamental em que o Estado transferiu a execução de diversos serviços públicos para o setor privado, foram criadas as chamadas agências reguladoras, as quais são autarquias em regime especial, que têm como escopo a regulamentação e o controle dos serviços delegados. Nesse sentido, surgiu a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), em 16 de julho de 1997, com a Lei nº 9.472.

As agências reguladoras são consideradas autarquias de regime especial em virtude de algumas características a elas atribuídas, que as diferenciam dos demais integrantes da Administração Indireta, havendo maior autonomia em face da Administração Pública, principalmente no tocante ao caráter final de suas decisões, vez que estas não se submetem a revisões por outros entes administrativos. O referido regime especial das agências compreende um conjunto de privilégios específicos, com vistas à consecução de suas finalidades, dentre os quais se destacam a estabilidade de seus dirigentes, a ampliação da autonomia financeira e o poder normativo.

A regulação do setor de telecomunicações pela Anatel tem respaldo no artigo 21, inciso XI da Constituição Federal que dispõe: Art. 21. Compete à União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regular e outros aspectos institucionais. O órgão regulador mencionado no dispositivo constitucional no que tange ao setor de telecomunicações é a Anatel, a qual possui a finalidade de resguardar a supremacia do interesse público, entre os quais destacam-se o poder de polícia e o poder regulamentar.

PODER DE POLÍCIA DA ANATEL

O poder de polícia é uma atividade da administração pública, através da qual o Poder Público pode condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em nome do interesse coletivo. O poder de polícia possui como atributos a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade, sendo que a discricionariedade significa liberdade de escolha do Poder Público sobre o melhor momento para agir e aplicar a sanção cabível no caso concreto.

A auto-executoriedade ocorre quando a administração pública utiliza a sua faculdade de escolher e aplicar pelos seus próprios meios, sem a intervenção do Poder Judiciário os atos decisórios.   A coercibilidade está diretamente ligada a auto-executoriedade, vez que o particular não possui a liberdade para escolher se cumpre ou não os atos caracterizados como de polícia, pois as medidas são obrigatórias para os destinatários.

Em relação ao poder de polícia da Anatel, afirma-se que a lei geral de telecomunicações a qual criou a agência dá a ela a atribuição de fiscalizar a prestação de serviços relativos ao setor de telecomunicações, bem como a execução de sanções administrativas, neste âmbito, quando necessário. A referida fiscalização e execução de sanções são atos que fazem parte da atividade administrativa do poder de polícia da Anatel, o qual é eficaz pela legislação ter a ela conferido independência administrativa, autonomia financeira, mandato fixo, estabilidade aos dirigentes, e ainda, poder regulamentar a tal agência. O poder de polícia da Anatel encontra-se amparado na legislação constitucional e infraconstitucional.

O poder de polícia da Anatel está previsto no artigo 19 da Lei Geral de Telecomunicações, in verbis:  Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; [...] XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;

No âmbito das telecomunicações, conforme dispõe o artigo 173 da Lei Geral de Telecomunicações, as sanções aplicáveis são: advertência; multa; suspensão temporária; caducidade; declaração de inidoneidade.

Há algumas controvérsias no que se refere ao poder de polícia da Anatel, mencionadas pela doutrina.   Sobre tal afirmação, informa-se que parte da doutrina entende que a atividade de polícia desempenhada pela Anatel representa uma nova forma de poder de polícia, tendo em vista, que tem a finalidade de proteger a livre concorrência e a livre iniciativa. Entretanto, outra parcela da doutrina entende que tal entendimento não tem cabimento, pois a finalidade precípua de tal instituto continua sendo a proteção do interesse público.

Verifica-se que o poder de polícia da Anatel encontra diversos empecilhos, o que não o torna completamente efetivo, entre os quais, destaca-se: o escasso número de agentes aptos às funções fiscalizatórias, o reduzido número de concursos públicos para o provimento de cargos da agência, a carência de aparelhos caros e sofisticados a serem utilizados pelos fiscais, e os obstáculos à fiscalização realizados pelas prestadoras de serviços. Além de todas essas dificuldades, faz-se necessário comentar a supressão do poder cautelar de busca e apreensão da Anatel, fruto da decisão liminar em sede da ação direta de inconstitucionalidade (ADIn nº 1668/98), o que resultou em maior fragilidade e ineficiência do poder de polícia da agência, principalmente no que concerne a medidas preventivas.

PODER NORMATIVO DA ANATEL

O Estado tem o poder legiferante e o poder regulamentar: o poder legiferante é primário e se origina diretamente da Constituição; o regulamentar secundário, pois tem como fonte os atos derivados do poder legiferante. Esse poder regulamentar encontra limite na lei, não podendo contrariá-la e nem criar direitos e deveres não previstos em leis. No que tange o poder normativo das agências reguladoras, foi atribuído à elas a expedição de normas gerais e abstratas pertinentes a área de atuação de cada uma, que no caso da Anatel, é o setor de telecomunicações. Tal poder é aquele conferido à Administração para, mediante expedição de decretos e regulamentos, oferecer fiel execução à lei.

O poder normativo deve se limitar à elaboração de regramentos de caráter estritamente técnico e econômico, restritos ao seu campo de atuação, sem invasão das matérias reservadas à lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. No entanto, tais normas, não obstante tenham suporte em competência legalmente atribuída, não se restringem a tornar mais concreta a execução da lei, e tampouco dependem de anterior edição de regulamento por parte do chefe do executivo para a sua edição. Isso porque, a disciplina normativa de determinadas matérias foi atribuída diretamente às agências reguladoras pelas respectivas leis de criação e, na ampla maioria dos casos, as normas por ela editadas têm por objeto matéria não tratada, mas apenas referida em lei.

A função normativa das agências reguladoras é, sem dúvida, a questão mais polêmica de todas. Polêmica porque é através de lei ordinária que se está transferindo competência legislativa, que nem mesmo o Chefe do Poder Executivo possui, para entidades pertencentes à Administração Indireta, o que, à primeira vista, feriria os princípios constitucionais supracitados: o princípio da legalidade e da separação dos poderes. O princípio da legalidade vem garantir a segurança jurídica, limitando a atuação da Administração aos ditames legais, evitando a discricionariedade e conseqüentemente a arbitrariedade.

Quanto ao princípio da separação de poderes, parte da doutrina defende que as agências reguladoras estariam ferindo-o, na medida em que elas aglomeram as funções típicas dos três Poderes: a do Executivo, fiscalizando e controlando o cumprimento das normas editadas; a do Legislativo, diante da própria edição de normas e, por derradeiro, a do Judiciário, aplicando reprimendas em caso de descumprimento das regras por elas impostas.   No entanto, a doutrina majoritária entende que a atuação das agências reguladoras não fere o referido princípio e estaria respondendo aos ditames da agilidade na produção de regras jurídicas de regulação dos setores da economia, devendo buscar fundamento dentro do sistema constitucional vigente.

Cumpre informar que as duas únicas agências que estão previstas na Constituição são a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência Nacional de Petróleo (ANP) e, por esta razão, a estas são atribuídas função normativa mais ampla. Entretanto, quanto às outras, a delegação está sendo feita pela lei instituidora da agência. Por isso mesmo, a função normativa exercida por essas últimas não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta.  

Importante esclarecer que a solução para tal discussão, quando restringe o poder normativo em dois aspectos, cabendo a estas agências regularem a própria atividade por meio de normas de efeitos internos, é no sentido de que às agências cabe conceituar, interpretar e explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei previamente elaborada sem inovar na ordem jurídica. Esta última justifica-se pelo princípio da especialidade que estas agências estão submetidas, de acordo com o Ministério em que estão atreladas. Dando, desta forma, maior respaldo às expressões exclusivas de determinadas matérias.

No que tange à Anatel, o poder normativo está previsto no artigo 19 da Lei Geral de Telecomunicações já citado no presente trabalho, e tal poder encontra limites os quais foram analisados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 1688/98, em que foi decidido que:   “ Nada impede que a Agência tenha funções normativas, desde que, porém, absolutamente subordinadas à legislação, e, eventualmente, as normas de segundo grau, de caráter regulamentar que o Presidente da República entenda baixar.”

  Diante disto, argumenta-se que as agências reguladoras só atuariam no campo da regulação, especificando aspectos técnicos e econômicos das normas legais e atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, estando impedidas de abordar a regulamentação, que seria exclusiva do Poder Legislativo no seu ofício precípuo de atualizar e inovar o ordenamento ou do Poder Executivo, como Administração Direta, quando da expedição de atos visando fiel execução à legislação, dentro dos limites nela definidos. Assim, em princípio, conclui-se que ao Poder Legislativo incumbe a criação das leis, que serão executadas pelo Poder Executivo, mediante atos administrativos pautados nos limites legais, que por sua vez poderão ser especificados em seus aspectos técnicos e econômicos pelo poder normativo das agências reguladoras.

CONCLUSÃO

Conclui-se que: 1) a Anatel, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, possui a competência de exercer o poder de polícia, que se torna efetivo com a fiscalização da prestação de serviços relativos ao setor de telecomunicações, bem como com a execução de sanções administrativas, quando necessário. 2) o poder normativo deve limitar-se à elaboração de regramentos de caráter estritamente técnico e econômico, restritos ao setor de telecomunicações, sem invasão das matérias reservadas à lei, sob pena de violação do princípio da legalidade.

REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. LEHFELD, Lucas de Souza. Anatel e as Novas Tendências na Regulamentação das Telecomunicações no Brasil. In. MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.