AULA+ (DIREITO PENAL II) Aula 5: Professora Daniela Duque-Estrada

Ementa. Individualização da Pena. 1.1 Conceito. 1.2. Princípios Norteadores - distinção entre elementares e circunstâncias. 2. Sistema trifásico de Aplicação de Pena. 2.1. Pena-Base: Teoria das Circunstâncias Judiciais 2.2 Pena-Provisória: Teoria das Circunstâncias Legais. 2.3 Pena Definitiva. 3. Fixação da Pena-Base. Teoria das Circunstâncias Judiciais. 4. Fixação da Pena-Provisória: Circunstâncias Legais

Objetivos.: -  Conhecer o plano de aula. Compreender o sistema trifásico de aplicação de penas. Selecionar, na análise dos casos concretos apresentados, as penas cabíveis, em conformidade com os princípios constitucionais e infraconstitucionais, juízo de reprovabilidade do agente e conforme seja necessário e suficiente para prevenção e reprovação da infração penal.

Individualização da Pena. legislativa; Momentos judicial; executória. Sistema adotado pelo Código Penal vigente. Relativa Determinação: “ a individualização legislativa é complementada pela judicial” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v.1, 9 ed. pp. 587). “ O juiz,(...) deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada). (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 6 ed., pp.440)

1.2 Princípios norteadores. ► Individualização da Pena – art.5º, XLVI, CRFB/1988; ► Culpabilidade; ► Proporcionalidade das Penas. ► Vedação da dupla valoração de uma mesma circunstância (bis in idem) Teorias Mistas (Unitárias) – ART.59, do Código Penal. Há a conciliação entre as finalidades de prevenção geral e especial e o caráter retributivo da pena.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Distinção entre Elementar e Circunstância. Elementar: “é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa). Encontra-se no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador”. (CAPEZ, Fernando. Material Didático, pp.472). Circunstância: “ é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos”. (idem)

Classificação das Circunstâncias Quanto à 1.objetivas ou reais; sua natureza 2. subjetivas ou pessoais. 1. judiciais; (art.59, CP) Quanto à - agravantes (art. 61 e 62) sua aplicação - gerais - atenuantes (art. 65 e 66) 2. legais - causas de aumento e diminuição - especiais - qualificadoras - específicas

Sistema trifásico de Aplicação de Pena. Pena-Base: Teoria das Circunstâncias Judiciais. Pena-Provisória: Teoria das Circunstâncias Legais.   Pena Definitiva Obs. Existência de demais fases?

Fixação da Pena-Base. Teoria das Circunstâncias Judiciais. ► Culpabilidade. ► Antecedentes. Súmula n. 444, STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. ► Conduta Social. ► Personalidade do Agente. ► Motivos do Crime. ► Circunstâncias do Crime. ► Consequências do Crime. ► Comportamento da vítima.

Art. 93, CRFB/1988. [...] IX “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Súmula, 231, Superior Tribunal de Justiça A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento Circunstâncias Legais. 1.1 Agravantes Genéricas – art.61 e 62, CP. ▶ rol taxativo e sua aplicação é obrigatória; ▶ o quantum de alteração de pena não vem predeterminado em lei, logo caberá ao juiz, fundamentadamente, fixá-lo mediante o princípio da razoabilidade. ▶ não alteram a descrição típica da conduta e somente são aplicadas quando não constituem ou qualificam o crime.

Art.61, CP I. Reincidência - c/c art.63 e 64, CP. Súmula n.241, STJ. II. Circunstâncias aplicáveis somente aos crimes dolosos. Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

Caso Concreto (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB. XI EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. ÁREA: DIREITO PENAL) Ricardo cometeu um delito de roubo no dia 10/11/2007, pelo qual foi condenado no dia 29/08/2009, sendo certo que o trânsito em julgado definitivo de referida sentença apenas ocorreu em 15/05/2010. Ricardo também cometeu, no dia 10/09/2009, um delito de extorsão. A sentença condenatória relativa ao delito de extorsão foi prolatada em 18/10/2010, tendo transitado definitivamente em julgado no dia 07/04/2011.

Ricardo também praticou, no dia 12/03/2010, um delito de estelionato, tendo sido condenado em 25/05/2011. Tal sentença apenas transitou em julgado no dia 27/07/2013. Nesse sentido, tendo por base apenas as informações contidas no enunciado, responda aos itens a seguir. O juiz, na sentença relativa ao crime de roubo, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Gabarito comentado disponível em http://www.oabrj.org.br. Relativamente ao item ‘A’, percebe-se que Ricardo possui bons antecedentes. Eventual sentença condenatória ainda não transitada em julgado não tem o condão de implicar- lhe maus antecedentes, pois isso significaria acréscimo de tempo em sua pena e contrariaria, assim, o princípio do estado de inocência, constitucionalmente previsto.

B) O juiz, na sentença relativa ao crime de extorsão, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? Gabarito comentado disponível em http://www.oabrj.org.br. Atendendo-se ao comando da questão, o examinando deve indicar que Ricardo é primário. Isso porque a extorsão foi cometida em 10/09/09, antes, portanto, do trânsito em julgado da sentença que o condenou pelo roubo (ocorrido em 15/05/2010), tal como manda o Art. 63 do CP. Não obstante a primariedade de Ricardo, ele é portador de maus antecedentes, pois na data da sentença relativa ao delito de extorsão (18/10/2010) já havia ocorrido o trânsito em julgado da sentença do crime de roubo.

C) O juiz, na sentença relativa ao crime de estelionato, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? Por fim, em relação ao item ‘C’, o examinando deve indicar que ainda permanece a primariedade de Ricardo, pois o delito de estelionato foi cometido antes do trânsito em julgado de qualquer outro delito. Perceba-se que um indivíduo somente pode ser considerado reincidente se o crime pelo qual está sendo julgado tiver sido cometido após o trânsito em julgado de sentença que lhe haja condenado por delito anterior, nos termos do Art. 63, do CP. Todavia, Ricardo é portador de maus antecedentes, pois na data da sentença relativa ao estelionato já havia ocorrido o trânsito em julgado de duas outras sentenças condenatórias.

Súmula n.241, Superior Tribunal de Justiça. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Sentenças que não geram reincidência: perdão judicial (art.120, CP);medida de segurança; transação penal, composição civil dos danos e sursis processual (art.76,§4º, 74 e 89, da Lei n.9099/1995). ART.62, CP Agravantes no caso de concurso de pessoas.

1.2. Circunstâncias Atenuantes Genéricas – art.65 e 66, CP. Art.66, CP, “encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante” (CAPEZ, Fernando. Material Didático pp. 490). O verbete de Súmula n.231, do Superior Tribunal de Justiça aplica-se às duas primeiras fases de dosimetria de pena. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Caso Concreto Com relação à aplicação da pena, analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta: I. O sistema de aplicação de pena é composto por três fases: fixação da pena-base, análise das circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, das causas de aumento e diminuição de pena. II. Na fixação da pena-base o magistrado analisará as denominadas circunstâncias judiciais, previstas no art.59, do Código Penal, sendo possível sua fixação aquém do mínimo legal previsto na pena abstrata.

III. Na segunda fase o magistrado analisará as circunstâncias legais, previstas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Código Penal. IV. Através da interpretação do disposto no art.59, do Código Penal depreende-se o princípio da proporcionalidade das penas. a) somente as afirmativas I e II estão corretas. b) somente as afirmativas I e III estão corretas c) somente as afirmativas II e III estão corretas. d) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas.

Caso Concreto Consoante entendimento sumulado pelos Tribunais Superiores sobre o sistema trifásico de aplicação de penas, analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta: I. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal. II. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. III. É admissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo em benefício dos corréus.

Fixada a pena-base no mínimo legal, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base na opinião do julgador sobre gravidade abstrata do delito. a) somente as afirmativas I e II estão corretas. b) somente as afirmativas I e III estão corretas c) somente as afirmativas II e III estão corretas. d) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas. Vide entendimentos sumulados nos verbetes n.231, 440, 442 e 444, do Superior Tribunal de Justiça.