Marcelo Leonardo Tavares TEORIA DO PODER CONSTITUINTE Marcelo Leonardo Tavares
Introdução É uma teoria de legitimação do poder Jean Bodin – Seis livros da República – 1576 Poder absoluto do soberano (distinção entre rei e coroa) Hobbes – Leviatã – 1651 Individualização do soberano. Contrato social de sujeição. Estado da natureza como caos Locke – Segundo Tratado do Governo Civil – 1690 Após Bill of Rights. Contratualista. Governo moderado. Separação de Poderes Montesquieu - O Espírito das Leis – 1748 Define liberdade como poder de fazer tudo o que a lei não veda. Separação de Poderes - Rousseau – Contrato Social – 1762 Poder soberano do povo. No contrato social, forja-se a liberdade civil. O Parlamento é a expressão da vontade geral
Constitucionalismo EUA França Constituição no ápice do ordenamento. Enunciação das liberdades e serem respeitadas pelo Estado França Direitos universais e anteriores ao estado
Conceito Poder de criar e reformar a Constituição e, no Estado Federal, de organizar os Estados Federados Titularidade: nação (Sieyès) e povo (art. 1o. da Constituição de 1988)
Espécies de Poder Constituinte 1- Originário (criar o Estado) 2- Derivado 2.1- Reformador (alterar a Constituição), por Emenada - art. 60 da CRFB/88 e por Revisão - art. 3o. do ADCT da CRFB/88) 2.2- Decorrente (organizar Estados Federados - art. 25 da CRFB/88). Institucionalizador e por Emenda estadual
Características Derivado Originário Secundário Soberano Inicial Incondicionado Ilimitado (juridicamente). Controvérsia Derivado Secundário Limitado (Tempo, Circunstância, Matéria e Forma) Condicionado
Natureza Jurídica Originário Poder de Fato (Kelsen) Poder de Direito (Sieyès), submetido ao Direito Natural Derivado Poder de Direito 7
Controvérsia Condicionamentos pré-constituintes Ato convocatório, escolha dos integrantes, procedimento deliberativo Condicionamentos pós-constituintes Necessidade ou não de ratificação popular Limitação Valores sociais e políticos que levaram à deflagração e visão de sociedade Princípios de Direito Internacional e Convenção de Direitos Humanos
Formas de Manifestação do Poder Constituinte Originário Pressupostos fáticos relevantes Revolução Criação ou emancipação de Estado Reestruturação do Estado após guerra Transição política negociada Formas de manifestação Convenção ou Assembléia. Poder constituinte direto (com plebiscito ou referendo) e Poder constituinte indireto (participação popular esgota-se na eleição dos representantes) Outorga Método Bonapartista ou Cesarista 9
PCO Definição Fato essencialmente político, condicionado por circunstâncias históricas, políticas e jurídicas Questões relevantes Caráter exclusivo da Assembleia Existência de anteprojetos Necessidade de referendo Legitimação para a superioridade do PCO Pré-compromisso ou autovinculação Democracia dualista
Questões afetas ao PCO Supremacia da Constituição Depende da rigidez. É pressuposto para controle de constitucionalidade Filtragem constitucional Recepção Conceito, natureza, espécies Normas anteriores à Constituição e modificação de competência legislativa
Questões afetas ao PCO (cont) Normas da antiga constituição compatíveis com a atual Repristinação Inconstitucionalidade de norma anterior compatível com a atual Nova constituição e direito adquirido
Poder Derivado Reformador Fundamento (art. 60 e art. 3º, ADCT) Condições - Formais Circunstanciais Temporal Limitações Cláusulas expressas. Controvérsia. Limites (MS 23.047, STF) Cláusulas implícitas. Nelson de Souza Sampaio Impugnação de PEC por parlamentar Emenda e Direito adquirido – MS 24.875
Mutação Modificação da Constituição Formal: emenda e revisão Informal: mutação Mutação – poder constituinte difuso Entre a rigidez e a plasticidade Exemplos Limites: possibilidades semânticas do texto e preservação de princípios fundamentais Atuação Interpretação: construtiva e evolutiva Costumes Atuação do legislador
Poder Derivado Decorrente Secundário – art. 25 Condicionado – simetria art. 60 Limitado Clásulas pétreas Princípios constitucionais sensíveis Princípios indicativos Princípios extensíveis