José Eduardo Soares de Melo ICMS – SIMPLES NACIONAL. CRÉDITO NAS OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. José Eduardo Soares de Melo

I. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Tratamento Diferenciado e Favorecido Art. 146 – Cabe à lei complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: d – definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II (ICMS), das contribuições previstas no art. 195, I (contribuições previdenciárias, COFINS, CSLL, e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239 - PIS).

(Art. 170 – Ordem Econômica - Princípios) IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Art. 179 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las para simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Regime Único de Arrecadação (art. 146) Parágrafo único – A lei complementar também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I – será opcional para o contribuinte; II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;

III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

II. SISTEMÁTICA Regras Gerais Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006 (alterada pelas Leis Complementares n. 127, de 14.8.07, e n. 128 de 19.12.08), com gerenciamento dos órgãos seguintes: - Comitê Gestor do Simples Nacional - Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios

Enquadramento Sociedades empresárias (art. 966 do Código Civil), salvo expressas vedações, registradas no Registro de Empresas Mercantis ou Registro Civil de Pessoas Jurídicas: a) Microempresa (ME) – Receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 em cada ano-calendário. Projeto aprovado pelo Senado elevando para R$ 360.000,00.

b) Empresa de Pequeno Porte (EPP) – Receita bruta superior a R$ 240 b) Empresa de Pequeno Porte (EPP) – Receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 em cada ano-calendário. Projeto aprovado pelo Senado elevando para R$ 360.000,00 e R$ 3.600.000,00 Receita Bruta – Produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Disciplina Método alternativo de pagamento de tributos federais (IRPJ, CSLL, IPI, PIS, COFINS, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL), ICMS e ISS. Recolhimento mensal mediante documento único de arrecadação dos tributos. Permanece a incidência de impostos e contribuições devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Valor a recolher - Aplicação de tabelas específicas.

III. ICMS. SISTEMÁTICA Regra Geral Inclusão no regime unificado. Exclusão (obrigatória a incidência) nas situações seguintes (art. 13, § 1º, inciso XII, alíneas “a” a “h” da LC 123/06). a) operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária; b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;

c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização; d) por ocasião do desembaraço aduaneiro; e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. A diferença entre a alíquota interna e a interestadual (alíneas g e h) será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

Peculiaridades Operacionais a) substituição tributária – recolhido o imposto sob este regime, a mercadoria objeto desse recolhimento não sofrerá nova tributação nas operações internas. Na hipótese da ME ou da EPP (optante pelo regime simplificado) se encontrar na condição de substituída tributária, as receitas decorrentes da venda ou da revenda de mercadorias sujeitas à substituição deverão ser segregadas para exclusão do percentual relativo ao ICMS no cálculo do Simples Nacional. Legislação interna não pode estabelecer sistemática diversa para cálculo do imposto nas operações sujeitas à substituição tributária.

b) exportação – segregação de receitas decorrentes da exportação de mercadorias para o exterior para cálculo do Simples Nacional, tendo por finalidade excluí-las da tributação de IPI, ICMS, PIS e COFINS. c) isenção ou redução – concessão pelos Estados ou Distrito Federal relativamente ao ICMS devido por ME ou EPP, não se tratando de isenção genérica relativa à mercadoria comercializada ou ao serviço prestado. Comitê Gestor do Simples Nacional a) disciplina a forma e as condições em que será atribuída à ME ou EPP optante pelo Simples Nacional a qualidade de substituta tributária; b) poderá disciplinar o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g.

Créditos Lei Complementar n. 123/06 Vedação “Art. 23. As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. Direito § 1º. As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, desde que destinada à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação às essas aquisições.

Inaplicabilidade das regras (vedação e direito ao crédito) § 2º. A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II da LC para a faixa de receita bruta que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação. Inaplicabilidade das regras (vedação e direito ao crédito) § 4º. Não se aplica o disposto nos §§ 1º a 3º deste artigo quando: I – a ME ou EPP estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais; II – a ME ou a EPP não informar a alíquota de que trata o § 2º deste artigo no documento fiscal; III – houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a ME ou a EPP estiver sujeita no mês da operação.

Remetente IV – o remetente da operação ou prestação considerar, por opção, que a alíquota determinada na forma do caput e nos §§ 1º e 2º do art. 18 desta LC deverá incidir sobre a receita recebida no mês. Pessoas Não Optantes pelo Simples – Créditos de Insumos § 5º. Mediante deliberação exclusiva e unilateral dos Estados e do Distrito Federal, poderá ser concedido às pessoas jurídicas e àquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional crédito correspondente ao ICMS incidente sobre os insumos utilizados nas mercadorias adquiridas de indústria optante pelo Simples Nacional, sendo vedado o estabelecimento de diferenciação no valor do crédito em razão da procedência dessas mercadorias.

Regulamentação § 6º. O Comitê Gestor do Simples Nacional disciplinará a matéria. Incentivo Fiscal – Vedação Art. 24. As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal. STJ “As empresas optantes pelo SIMPLES não fazem jus ao creditamento do IPI, mesmo diante do previsto no art. 11 da Lei 9.779/99, uma vez que já usufruem de outros benefícios tributários”. (Recurso Especial nº 843.291-PR – 2ª. T. – Rel. Min. Eliana Calmon – j. 25.3.08 – Dje 7.4.2008).

IV. ICMS. DIREITO AO CRÉDITO. ASPECTOS CRÍTICOS. Âmbito Constitucional – Diretrizes do Simples Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (art.146) “Cabe à lei complementar: III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as ME e EPP, inclusive no caso do imposto previsto no art. 155, II (ICMS)

Parágrafo Único: A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá conceder um regime único de arrecadação dos impostos ...”. Âmbito Constitucional – Não Cumulatividade Crédito (art. 155, § 2º) “O ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

Restrição (art. 155, II) “A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.

Sistemática (art. 155, XII) “Cabe à lei complementar: c) disciplinar o regime de compensação do imposto”. Resultado O tratamento favorecido às MICRO e às EPP não pode restringir o princípio da não-cumulatividade do ICMS, mantendo-se o direito ao integral abatimento do ICMS incidente nas operações/prestações anteriores.

V. CONCLUSÕES a) a não-cumulatividade do ICMS deve ser rigorosamente obedecida pela legislação (inclusive em operações com SIMPLES), como medida de preservação de valores constitucionais (diminuição dos ônus tributários pertinentes às vendas e serviços, objetivando a proteção da defesa ao consumidor); b) em todas as aquisições tributadas deve ser considerado o crédito do ICMS, independente da qualificação do contribuinte, ou da aplicação de regime tributário;

c) a única restrição ao crédito só pode circunscrever-se às operações desoneradas (isenção ou não-incidência do ICMS); d) o Simples Nacional também deve ter como fundamento de validade (constitucional) a sistemática estabelecida para o ICMS (não-cumulatividade) que implica o amplo direito a crédito; e) é inconstitucional a restrição ao crédito do ICMS pela ME e EPP, em relação às suas aquisições tributadas, sendo irrelevante a característica facultativa mediante opção do contribuinte;

f) é injurídica a vedação do crédito de ICMS pelos adquirentes de bens e serviços fornecidos pela ME ou EPP; g) a proibição (total ou parcial) ao crédito de ICMS pode acarretar majoração de ônus (custos) nas aquisições das ME ou EPP, comparativamente aos fornecimentos realizados por pessoas não-optantes pelo Simples, porque somente nesta situação há possibilidade do creditamento do valor integral do ICMS incidente nas operações e prestações. h) a União (Simples Nacional) também usurpou a competência dos Estados e Distrito Federal, especialmente na fixação de alíquotas inferiores àquelas previstas para as operações interestaduais.