Arbitragem Internacional Ana Carolina Weber

Meios Alternativos de Solução de Controvérsias Por quê? E o judiciário? Origem nos sistemas estrangeiros

MEDIAÇÃO: Instrumento de natureza autocompositiva marcado pela atuação, ativa ou passiva, de um terceiro neutro e imparcial, denominado mediador, que auxilia as partes na prevenção ou solução de litígios, conflitos ou controvérsias. CONCILIAÇÃO: Negócio jurídico em que as partes interessadas, com assistência de terceiro, põem fim a conflitos existentes entre elas. A atuação deste terceiro, diferentemente da mediação, é no sentido de promover a solução dos litígios entre as partes.

ARBITRAGEM : Meio privado de solução de conflitos, relativos a direitos patrimoniais disponíveis, mediante o qual as partes selecionam um ou mais especialistas na matéria controversa para decidir as disputas já existentes ou que venham a existir.

Elementos do Conceito Meio privado - autonomia da vontade; Solução de conflitos - o terceiro profere uma decisão; Direitos patrimoniais disponíveis - art. 1º da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem); Conflitos existentes ou que venham a existir; Especialistas na matéria.

Características a) Especialidade: É dado às partes nomear como árbitros especialistas na matéria objeto da disputa. Isso concede uma maior consistência à decisão e evita gastos com eventuais perícias que seriam realizadas em função da especialidade da matéria.

b) Celeridade:“Art. 23 A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Parágrafo único As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.”

c) Irrecorribilidade: A sentença arbitral é definitiva, apenas cabendo pedido de esclarecimento ao próprio juízo arbitral sobre algum aspecto da decisão. d) Autonomia da Vontade das Partes: A arbitragem é, hoje, unicamente voluntária, ou seja, ela só será adotada se ambas as partes pactuarem nesse sentido. Não há, dessa forma, modalidade de sujeição compulsória ao juízo arbitral no Brasil.

e) Preservação do Relacionamento das Partes: Em geral, o procedimento arbitral costuma gerar menos animosidade entre as partes do que o processo judicial, aspecto extremamente positivo em determinadas situações, como no caso em que as partes são signatárias de um contrato comercial de longo prazo. f) Confidencialidade: Questão dos entes da administração pública.

Por que a arbitragem só começou a funcionar em 2001? Cláusula Compromissoria - obrigação de celebrar compromisso. Ineficaz por si só. Obrigação de fazer? Medidas Coercitivas? Interpretação a favor da eficácia?

2) O laudo arbitral não possuía força de sentença Homologação: arts. 1.098 e.1.102 do CPC; Árbitro não podia executar e fazer cumprir; Problemas para laudos arbitrais estrangeiros. Obs. Processo de homologação de sentenças estrangeiras no STJ.

3) Ofensa ao artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. STF - A Constituição outorgou ao Judiciário o monopólio da função de solucionar conflitos? Qual a inteligência do artigo?

4) Lei de arbitragem 1996 - Ag. Reg. em Sentença Estrangeira 5.206-7 Agravo contra decisão do Min. Sepúlveda Pertence denegando homologação a laudo arbitral estrangeiro não homologado no país-sede. Laudo proferido na Espanha, em litígio entre empresa suíça contra brasileira. Laudo não foi homologado na Espanha. A Lei espanhola não fazia essa exigência.

A empresa suíça interpôs o Agravo, e a empresa brasileira queria a homologação. O Ministro Sepúlveda mudou sua posição no Agravo, uma vez que foi promulgada a Lei de Arbitragem e o artigo 35 extinguiu o sistema de dupla homologação: “Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal”.

O Ministro Moreira Alves, no curso do julgamento do Agravo, suscitou a inconstitucionalidade da Lei. Resultado do julgamento: sete votos a favor da constitucionalidade da Lei e quatro contra. Efeitos: controle difuso-incidental, logo, o efeito era inter partes. Entretanto, o Judiciário acolheu a posição do STF.

Natureza Jurídica da Arbitragem Finalidade da discussão - poderes do árbitro Contratual Autônoma Jurisdicional - o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18) - o laudo é sentença arbitral (art. 23)

Arbitragem Internacional v. Arbitragem Internacional Critério Geográfico Sede da Arbitragem

Arbitrabilidade Arbitrabilidade Subjetiva “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” Arbitrabilidade Objetiva

Arbitragem de Direito e de Equidade “Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

Escolha da Lei Aplicável Lei aplicável ao mérito - principio da autonomia da vontade Que fatores levar em consideração? * partes; * domicilio das partes; * local de celebração do contrato; * local de execução do contrato; * tradição da lei em regular o assunto (lei inglesa = direito marítmo; americana = punitive damages).

Lei Aplicável ao Procedimento Lei diversa da lei do foro? Desvinculação da sede da arbitragem? Escolha: Regulamento de Câmara Adoção da Lei Processual da sede da arbitragem Adoção de lei processual estrangeira Criação de regras especiais

Convenção de Arbitragem “Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.” = Cláusula Compromissória + Compromisso Arbitral

Cláusula Compromissória “Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”

Caracteristicas Escrita No contrato ou em contrato à parte Autonomia “Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.”

Observação Cláusula Compromissória em contratos de adesão Onde há discussão? Necessidade de manifestação inequívoca da vontade. As previsões da Lei são suficientes?

Elementos Câmara ou escolha ad hoc; Indicação do número de árbitros; Indicação da sede; Indicação da lei aplicável; Indicação do idioma; Referência à concessão de medidas cautelares.

Competenz-Competenz Direito Alemão Art. 8º Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Direito Alemão O árbitro decidir sua própria competência, com base na arbitrabilidade (subjetiva e objetiva). Casos concretos

Modelos Câmara de Comércio Internacional (CCI) “Todos os litígios emergentes do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros nomeados nos termos desse Regulamento.”

Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (CMA) “Qualquer controvérsia, litígio ou conflito decorrente da interpretação, cumprimento ou execução do presente contrato serão definitivamente resolvidos por arbitragem, de conformidade com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo por um ou mais árbitros nomeados em conformidade com o mencionado Regulamento.”

Câmara Brasil Canadá “Qualquer litígio originário do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou execução, será definitivamente resolvido por arbitragem, de acordo com o Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá por três árbitros, indicados de acordo com citado Regulamento.”

Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem (CBMA) “Todas as controvérsias oriundas do presente contrato serão resolvidas de forma definitiva por arbitragem, nos termos do Regulamento do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem, por um ou mais árbitros nomeados na conformidade do mesmo regulamento.”

Compromisso Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. É possível identificar diferenças para a Cláusula compromissória?

Elementos do Compromisso I – Essenciais Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; = QUALIFICAÇÃO II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; = NECESSIDADE DO TERMO? III - a matéria que será objeto da arbitragem; e = DELIMITAÇÃO DO PEDIDO IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral. = PREOCUPAÇÃO COM A EXECUÇÃO        

II – Facultativos Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

Recusa em Submissão à arbitragem Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. = DEVER DE NOTIFICAÇÃO Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa. = PJ ORIGINALMENTE COMPETENTE 

Procedimento: Consensual Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. § 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória. § 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. § 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei. § 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

Procedimento: Não comparecimento § 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito. § 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. § 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

Consequências em relação ao compromisso § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público. Efeitos sobre a celebração do termo

Arbitragem instaurada Art. 19 Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Isso ocorre antes do Compromisso? Isso ocorre antes do Termos de Arbitragem? Qual a relevância?

Árbitro único – vantagens? Painel triplo? Advogados? Especialistas? Nomeação dos árbitros Art. 13 Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. § 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Árbitro único – vantagens? Painel triplo? Advogados? Especialistas?

Processo de nomeação da CCI Artigo 8° Número de árbitros 1 As controvérsias serão decididas por um árbitro único ou por três árbitros. 2Quando as partes não concordarem quanto ao número de árbitros, a Corte nomeará um árbitro único, exceto quando considerar que a controvérsia justifica a nomeação de três árbitros. Neste caso, o Requerente deverá designar um árbitro dentro de 15 dias do recebimento da notificação da decisão da Corte, e o Requerido deverá designar outro árbitro dentro de 15 dias a contar do recebimento da notificação da designação feita pelo Requerente.

3 Quando as partes tiverem convencionado que a controvérsia será solucionada por árbitro único, as mesmas poderão, em comum acordo, designá-lo para confirmação. Se não houver acordo para a sua designação dentro de 30 dias contados da data de recebimento do Requerimento pelo Requerido, ou dentro de qualquer novo prazo concedido pela Secretaria, o árbitro único será nomeado pela Corte. 4 Quando a controvérsia tiver de ser solucionada por três árbitros, as partes designarão no Requerimento e na Resposta, respectivamente, um árbitro para confirmação. Se uma das partes deixar de designar o seu árbitro, este será nomeado pela Corte. O terceiro árbitro, que atuará na qualidade de presidente do Tribunal Arbitral, será nomeado pela Corte, a menos que as partes tenham decidido por outro procedimento para a sua designação, caso em que a mesma ficará sujeita a confirmação nos termos do artigo 9°. Caso tal procedimento não leve a uma designação dentro do prazo fixado pelas partes ou pela Corte, o terceiro árbitro deverá ser nomeado pela Corte.

Artigo 9° Nomeação e confirmação dos árbitros 1 Na nomeação ou confirmação dos árbitros, a Corte deverá considerar a sua nacionalidade, o local da sua residência e eventuais relações com os países de nacionalidade das partes ou dos árbitros, bem como a disponibilidade e a competência do possível árbitro em conduzir a arbitragem, nos termos do presente Regulamento. O mesmo procedimento será aplicado quando o Secretário Geral confirmar os árbitros segundo o artigo 9°(2). 2 O Secretário Geral poderá confirmar, como co-árbitros, árbitros únicos e presidentes de Tribunais Arbitrais, as pessoas designadas pelas partes, ou entre elas acordadas, desde que tenham apresentado uma declaração de independência sem reservas, ou uma declaração de independência com reservas que não tenha gerado objeções das partes. Tal confirmação deverá ser reportada à Corte na sessão seguinte. Se o Secretário Geral considerar que um co-árbitro, árbitro único ou presidente de um Tribunal Arbitral não deve ser confirmado, a questão será submetida à decisão da Corte.

3 Nos casos em que compete à Corte a nomeação de um árbitro único ou do presidente de um Tribunal Arbitral, deve tal nomeação ser feita com base em proposta de um Comitê Nacional da CCI que a Corte entenda apropriado. Se a Corte não aceitar tal proposta, ou se esse Comitê Nacional não apresentar a proposta dentro do prazo estabelecido pela Corte, esta poderá reiterar a sua solicitação ou requerer uma proposta a outro Comitê Nacional que ela entenda apropriado. 4 Quando a Corte considerar que as circunstâncias assim o determinam, escolherá o árbitro único ou o presidente do Tribunal Arbitral de um país onde não haja Comitê Nacional, desde que não haja oposição das partes no prazo estabelecido pela Corte.

Imparcialidade e Independência § 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Limitações relativas à nacionalidade Obrigação de confidencialidade Dever de informar

Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

Procedimento Pedido de Instauração Nomeação + Aceitação Alegações iniciais > Reconvenção Contestação = Respostas Replica Produção de provas

Condução da Audiência Requerimento de provas Prova testemunhal Prova documental Prova Pericial Utilização de Pareceres