CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Prof. Alain Alan

Considerações Gerais CONTRATO – todo acordo de vontades firmado livremente pelas partes para criar obrigações e direitos recíprocos. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para obrigarem-se validamente. Em princípio, todo contrato é um negócio jurídico bilateral e comutativo, ou seja, realizado entre pelo menos duas pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes entre encargos e vantagens. Como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei. O contrato se constitui como “lex inter partes”, pelo que há de ser observado e cumprido fielmente pelas partes (pacta sunt servanda). A instituição do contrato é típica de Direito Privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos).

Considerações Gerais Os princípios gerais dos contratos se aplicam tanto aos contratos privados (civis e comerciais), quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais. A teoria geral do contrato é a mesma para todo o gênero contratual, mas as peculiaridades da espécie contrato administrativo são regidas por normas próprias do Direito Público e se sujeitam aos preceitos específicos da Administração. Em tal espécie contratual, o Direito Privado é supletivo do Direito Público, mas nunca substitutivo ou derrogatório das regras privativas da Administração. Todo contrato – privado ou público – é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes e o da observância do que pactuaram. Pelo primeiro, torna-se imutável o que as partes convencionaram; pelo segundo, devem ambas as partes cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente.

Considerações Gerais No Direito Privado, a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes. No Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais para a realização e execução de seus contratos. Em contrapartida, a Administração dispõe de privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao ajuste em meio de sua execução. São as chamadas “cláusulas exorbitantes do direito comum”. Portanto, toda vez que a Administração firma compromissos com terceiros celebra um contrato. Pelo fato de que a Administração figura num dos pólos da relação contratual, convencionou-se chamar essa categoria de contrato de CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO, que é uma expressão de sentido amplo e visa a alcançar todos os ajustes bilaterais firmados pela Administração.

Considerações Gerais Do gênero CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO, como primeira espécie temos o contrato de direito privado da Administração, regido pelo Direito Civil ou Comercial, derrogado por normas publicistas. Nessa espécie de contrato, à Administração não é atribuída, como regra, qualquer vantagem especial; ou seja, as partes estão em pé de igualdade, como ocorre, v.g., com a locação, comodato, compra e venda de imóveis). A segunda espécie é o contrato administrativo, que é regido por normas e princípios próprios do Direito Público, só se lhes aplicando supletivamente as normas de Direito Privado (art. 54 da LLC). Essa espécie abrange apenas os acordos de que a Administração é parte, sob regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum. À Administração se atribui determinados privilégios, consubstanciados na participação da Administração com supremacia de poder.

Divergências doutrinárias Existem controvérsias acerca dos contratos administrativos: 1ª corrente (Oswaldo Mello) : nega a existência do contrato administrativo, porque não observa o princípio da igualdade entre as partes, o da autonomia da vontade e o da força obrigatória das convenções. 2ª corrente (José Roberto Dromi): em sentido oposto, considera todos os contratos celebrados pela Administração como contratos administrativos. 3ª corrente (maioria dos juspublicistas): admite a existência dos contratos administrativos como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de Direito Público, derrogatório e exorbitante do direito comum, que os distinguem dos contratos de direito privado.

Critérios de distinção entre contratos administrativos e privados Subjetivo ou orgânico – a Administração age como Poder Público; não agindo nessa qualidade, o contrato é privado. Objeto – a organização e funcionamento dos serviços públicos; se o conteúdo for a prestação de atividade privada não é contrato administrativo. Finalidade Pública (é contestado) – A Administração, mesmo agindo sob o regime jurídico privado, tem que buscar uma finalidade pública, sob pena de desvio de poder. Procedimento (também contestado) – o que caracteriza o contrato administrativo é o procedimento da contratação. Cláusulas exorbitantes do direito comum – assegurar a supremacia da Administração.

Conceito “É o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”. (Hely) “É o ajuste que a Administração Pública, agindo com supremacia, celebra com o particular para a realização dos objetivos de interesse público, nas condições fixadas pela própria Administração”. (Dirley) Para os fins da LLC, cf. art. 2º, parágrafo único, considera-se contrato “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Conceito A partir do conceito antes exposto, temos que o contrato administrativo é sempre bilateral, e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Bilateral = acordo de vontades; Formal = se expressa por escrito e com requisitos especiais; Oneroso = remunerado na forma convencionada; Comutativo = estabelece compensações recíprocas e equivalentes entre as partes; Intuitu personae = exige a pessoa do contratado para a sua execução. OBS: O que tipifica o contrato administrativo e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica bilateral com SUPREMACIA DE PODER para fixar as condições iniciais do ajuste.

Características do contratos administrativos Presença da Administração com prerrogativas públicas; Finalidade pública; Obediência à forma prescrita em lei; Procedimento legal (licitação, autorização legislativa nas alienações; indicação de recursos orçamentários, etc.); Natureza de contrato de adesão; Natureza intuitu personae;

Características do contratos administrativos Presença de cláusulas exorbitantes do direito comum: Exigência de garantia – art. 56 da LLC Alteração unilateral – art. 58, I, c/c 65 da LLC Rescisão unilateral – art. 58, II, 79, I, e 80 da LLC Fiscalização – art. 58, III da LLC Aplicação de penalidades – art. 58, IV c/c 87 da LLC Anulação (poder-dever de autotutela) – art. 49 c/c 59 da LLC Retomada do objeto/intervenção – art. 58, V e 80, II da LLC Restrição à cláusula exceptio non adimpleti contractus – art. 78, XV Mutabilidade (Fato do Príncipe – Fato da Administração – Teoria da Imprevisão – art. 65 da LLC e 37, XXI da CF.

Tipologia Contratos Administrativos Clássicos: Contratos de Obras (art. 6º, I) Contratos de Serviços (art. 6º, II) Contrato de Compra (art. 6º, III) Contrato de Concessão – Lei nº 8.987/95 De serviço público De serviço público precedida de obra pública – art. 2º, III De uso de bem público De direito real de uso (Dec.-lei nº 271/67) Permissão (?) Contratos regidos parcialmente pelo Direito Privado, v.g., seguro, financiamento, locação de imóvel em que a Administração é locatária, comodato, etc. OBS: ver art. 62 da LLC que ‘publiciza’ tais contratos.

Tipologia Novas Figuras Contratuais: Outras Figuras: Convênios – são acordos celebrados para a realização de objetivos comuns (a) entre entidades e órgãos estatais de diferentes espécies ou (b) entre entidades ou órgãos públicos e entidades privadas. Consórcios – acordos celebrados entre entidades estatais da mesma espécie ou do mesmo nível, destinados à realização de objetivos de interesse comum. Parceria Público-privada – Contrato de concessão nas modalidades patrocinada ou administrativa – Lei nº 11.079/2004 Outras Figuras: Protocolos Contrato de gestão Contrato de gerência Contrato de arrendamento Contrato de programa (Direito francês) Contrato de plano (Direito francês) Contrato de empresas de obras públicas (Direito francês)

Duração e Prorrogação Art. 57, § 3º - veda contrato por prazo indeterminado. Em regra, a duração fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, salvo: Art. 57, I Art. 57, II Art. 57, IV OBS: Art. 57, § 4º - serviços contínuos

Rescisão Rescisão pelo adimplemento do prazo Rescisão unilateral Cumprimento normal do prazo fixado; rescisão pleno jure. Rescisão unilateral Art. 78, I a XII e XVII c/c art. 79 da LLC Rescisão amigável Decorre de acordo entre as partes, desde que conveniente para a Administração e precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. Rescisão judicial Em regra, requerida pelo particular contratado – art. 78, XIII a XVI, da LLC