Profº Carmênio Barroso

TEORIA DA LEI PENAL

FONTES DO DIREITO E DA NORMA PENAL

O conjunto de normas (“sistema jurídico”) de um dado país compõe uma unidade (“ordenamento jurídico”). Como? – Normas não estão no mesmo plano (hierarquia – “pirâmide”). – Todas as normas remontam direta ou indiretamente a uma única autoridade. O ordenamento jurídico é um sistema escalonado de normas. A norma superior é sempre e sucessivamente o fundamento de validade da norma inferior. É válida toda norma elaborada de acordo com as normas hierarquicamente superiores.

Kelsen afirma que as normas inferiores dependem das superiores, formando, assim, uma hierarquia. Subindo essa escala hierárquica, chega-se a uma Norma Fundamental, conhecida como Norma Suprema. Esta não depende de qualquer outra norma superior e é ela que garante a unidade do ordenamento. Exemplo clássico dessa escala hierárquica: a Constituição produz leis ordinárias para executar seus artigos. Essas leis, por sua vez, produzem regulamentos que executam seus termos...

JÁ DECIDIU O STF: “O repudio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos revestidos de ‘menor’ grau de positividade jurídica guardem, ‘necessariamente’, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na carta política, sob pena de ineficácia e de consequente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados...” (Adi 652, relator(a): min. CELSO DE MELLO, tribunal pleno, julgado em 02/04/1992)

O QUE É FONTE DO DIREITO?. ORIGEM ETIMOLÓGICA FONS OU FONTIS = NASCENTE DE ÁGUA FONTE = ORIGEM, BASE FONTE DO DIREITO = ORIGEM DO DIREITO. ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO (CLASSIFICAÇÕES COMUNS): - PAULO NADER: HISTÓRICAS, FORMAIS OU MATERIAIS - RIZATTO NUNES: ESTATAIS OU NÃO-ESTATAIS

FONTES HISTÓRICAS O QUE DEU CAUSA AO SURGIMENTO DA NORMA? BUSCA DOS FATOS SOCIAIS MAIS RECENTES OU MAIS REMOTOS. FONTES MATERIAIS VALOR – OCORRÊNCIA DO CONFLITO E DETERMINAÇÃO DE SEU VALOR PARA O DIREITO REALIDADE SOCIAL – FATOS QUE DÃO ORIGEM AO VALOR. FONTES FORMAIS EXTERIORIZAÇÃO DA FONTE MATERIAL PODER DE CRIAÇÃO DO DIREITO – INSERIR NO ORDENAMENTO NOVAS NORMAS JURÍDICAS

OUTRA CLASSIFICAÇÃO FONTES DIRETAS – QUE GERAM O DIREITO (FONTES FORMAIS). EX: LEI FONTES INDIRETAS – QUE NÃO GERAM O DIREITO, MAS QUE SERVEM DE BASE PARA SEU SURGIMENTO (FONTES MATERIAIS): EX: DOUTRINA

A LEI é uma FONTE FORMAL, DIRETA e ESTATAL. LEI: A FONTE MAIS IMPORTANTE PARA O NOSSO ORDENAMENTO FORMA MODERNA DE PRODUÇÃO DO DIRETO POSITIVO ART. 5º, II, DA CF/88 ART. 4º DA LICC

DEFINIÇÃO DE LEI: SENTIDO AMPLÍSSIMO: LEI = QUALQUER REGRA DE CONDUTA ESCRITA OU NÃO ESCRITA: SENTIDO AMPLO: LEI = REGRA DE CONDUTA ESCRITA. SENTIDO ESTRITO: LEI = NORMA JURÍDICA ESCRITA E APROVADA PELO PODER LEGISLATIVO.

A JURISPRUDÊNCIA: OUTRA FONTE ESTATAL DEFINIÇÃO: “É O CONJUNTO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS A RESPEITO DO MESMO ASSUNTO” (RIZZATTO NUNES) REQUISITOS: - VÁRIOS CASOS SEMELHANTES - VÁRIAS DECISÕES SEMELHANTES - REPETIÇÃO

A JURISRUDÊNCIA É FONTE FORMAL? DIREITO COSTUMEIRO: É FONTE FORMAL DIREITO ROMANO-GERMÂNICO: É FONTE MATERIAL POR QUÊ?. TRIPARTIÇÃO DOS PODERES: ART. 2º, CF/88: A JURISPRUDÊNCIA EMANA DO PODER JUDICIÁRIO E O PODER LEGISLATIVO É QUE PODE CRIAR LEIS.

NOVIDADE: SÚMULA VINCULANTE: ART. 103-A, CF/88 (EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04) JURISPRUDÊNCIA AGORA É FONTE FORMAL? ART. 103-A. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PODERÁ, DE OFÍCIO OU POR PROVOCAÇÃO, MEDIANTE DECISÃO DE DOIS TERÇOS DOS SEUS MEMBROS, APÓS REITERADAS DECISÕES SOBRE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, APROVAR SÚMULA QUE, A PARTIR DE SUA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL, TERÁ EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA, NAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL, BEM COMO PROCEDER À SUA REVISÃO OU CANCELAMENTO, NA FORMA ESTABELECIDA EM LEI.

O COSTUME: FONTE NÃO ESTATAL DEFINIÇÃO: PRÁTICA LONGA E REITERADA DE UM DETERMINADO ATO PELA SOCIEDADE. NÃO BASTA A PRÁTICA REITERADA: “ÀS VEZES O QUE É OBRIGATÓRIO NÃO É PRATICADO E O QUE É PRATICADO NÃO É DIREITO” (NADER, 2005, P. 158). ELEMENTOS: OBJETIVO: REPETIÇÃO CONSTANTE E UNIFORME DE UM ATO. SUBJETIVO: CONVICÇÃO DE QUE A PRÁTICA REITERADA E UNIFORME DAQUELE ATO É OBRIGATÓRIA E NECESSÁRIA.

A DOUTRINA: FONTE NÃO ESTATAL DEFINIÇÃO: ESTUDO DE CARÁTER CIENTÍFICO REALIZADO PELOS ESTUDIOSOS DO DIREITO, A FIM DE INTERPRETAR A NORMA JURÍDICA OU DE SIMPLESMENTE ANALISÁ-LA. CARACTERÍSTICAS: INDEPENDÊNCIA – SUBORDINA-SE APENAS À CIÊNCIA AUTORIDADE CIENTÍFICA – O JURISTA DEVE SER ESTUDIOSO DO DIREITO RESPONSABILIDADE – SENSO DE DEVER COM OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS PERANTE O MUNDO CIENTÍFICO.

No DIREITO PENAL, por força do princípio da legalidade, só a LEI é fonte de exteriorização da criação dos crimes e das penas.

A lei é o único instrumento utilizado pelo Estado para dar conhecimento do que é Direito Penal. É nela, somente nela, que estão contidas as normas que definem crimes e cominam penas (Moura Teles). Isso como evidência do Princípio da Legalidade. Ora, se nas leis estão contidas as normas, impõe-se diferenciá-las: “A norma é a regra de conduta, imposta coativamente pelo Estado. É o comando. É a ordem. A norma está contida na lei. Esta é o instrumento de manifestação da norma. É o meio pelo qual a norma é comunicada aos indivíduos... Sendo que a norma penal por excelência é aquela que define o crime e comina a pena” (Moura Teles).

Classificação da Norma Penal:. Incriminadoras;. Não incriminadoras; e. Explicativas.

a) Incriminadoras: - aquelas que definem crimes e cominam penas. São normas penais em sentido estrito, caracterizando- se por serem originárias do Estado, imperativas e erga omnes. É ainda abstrata e impessoal.

b) Não incriminadoras: O Direito Penal não se limita a definir a conduta considerada criminosa e a estabelecer as penas a elas adequadas, mas, em algumas situações, a dizer que a conduta definida como crime é permitida (legítima defesa, p.ex.), ou ainda que, diante da conduta, a resposta não será a pena antes fixada(v.g. ECA, com as medidas sócio- educativas). São definidas pela doutrina como normas penais permissivas.

c)Explicativas: São aquelas que tornam claras questões penais ou explicam o conteúdo de outras normas(art. 25 do CP).

. Para obedecer ao princípio da legalidade, a norma penal incriminadora é elaborada de modo diferente das demais normas do direito, com uma técnica própria. É constituída por duas partes, bem delimitadas na aparência, em sua forma: o preceito e a sanção. O preceito, também chamado preceito primário ou preceptum iuris, está contido na primeira parte da norma, que é a descrição da conduta proibida, do comportamento que o direito deseja que não ocorra.

. a sanção, também chamada preceito secundário ou sanctio juris, é a consequência jurídica da violação do preceito primário, do descumprimento do mandamento ali contido.

Norma Penal em branco.Em princípio, o Direito Penal deve definir de modo autônomo os pressupostos de suas normas, evitando a remissão a outras regras do ordenamento jurídico”.. Ainda assim, a regulação jurídico-penal de certas matérias(v.g., economia popular, meio ambiente, relações de consumo, saúde pública, ordem tributária), altamente condicionadas a fatores histórico-culturais, que exigem uma atividade normativa constante e variável, costuma ser realizada por imperiosa necessidade técnica, através do modelo legislativo denominado lei penal em branco.

Norma Penal em branco A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complementação. Isso vale dizer: a hipótese legal ou prótase é formulada de maneira genérica ou indeterminada, devendo ser colmatada/determinada por ato normativo (legislativo ou administrativo), em regra, de cunho extrapenal, que fica pertencendo, para todos os efeitos, à lei penal (ex: art. 268, CP). Utiliza-se do chamado procedimento de remissão ou reenvio a outra espécie normativa, sempre em obediência à estrita necessidade.

“A Unidade do Ordenamento Jurídico”, de Norberto Bobbio 1. O que significa dizer que “o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa”? 2. O que são “fontes do direito”? 3. Como é possível que um ordenamento complexo (com múltiplas fontes autorizadas a produzir o direito) seja dotado de unidade? 4. A Constituição é a norma fundamental? Explique. 5. Como devemos proceder para determinar se uma norma é “válida”?