Concessão, Permissão e Autorização de Serviços Públicos – Convênios e Consórcios Prof. Alain Alan

Concessão “Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Poder Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae”. (Hely Lopes Meirelles) “Contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais”. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) Di Pietro afirma que não existe uniformidade de pensamento entre os autores na definição desse instituto, por isso separando-os em três grupos:

Concessão O 1º grupo, dos adeptos da doutrina italiana, atribuem sentido amplo ao vocábulo “concessão” para abranger todo e qualquer tipo de ato unilateral ou bilateral, pelo qual a Administração outorga direitos ou poderes ao particular. OBS: Como o Direito brasileiro é influenciado pelo Direito francês, essa doutrina italiana não é aceita entre nós.

Concessão O 2º grupo é integrado pela maioria dos doutrinadores pátrios, a exemplo de Hely, Cretella Jr., Themístocles Cavalcanti, que dão ao vocábulo “concessão” uma acepção menos ampla, distinguindo a concessão translativa da concessão constitutiva: TRANSLATIVA – importa na passagem de um sujeito para outro de um bem ou direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo. Os direitos derivados dessa concessão são próprios do Estado, contudo transferidos ao concessionário – v.g., concessões de serviço público. CONSTITUTIVA – com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo – v.g., concessão de uso de bem público.

Concessão O 3º grupo, do qual se destacam Mário Masagão e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, dá ao vocábulo uma acepção bem restrita, considerando como concessão somente a delegação de poderes para a prestação de serviços públicos (ou seja, a concessão de serviços públicos). Os adeptos dessa teoria entendem não haver um gênero concessão, dentro do qual apareçam espécies diversas, mas que a concessão é uma espécie, em cujas manifestações se verifica, sempre, a incumbência de um serviço público a uma pessoa de direito privado, que em seu nome os exerça.

OBS.: A pessoa física não pode ser concessionária. Concessão A Lei nº 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessões e permissões da prestação de serviços públicos, excetuando os de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 41), tal como previsto no art. 175 da CF. Serviços concedidos são todos aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente. Serviço concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão. A concessão de serviços públicos ocorre em contrato, mediante o qual há delegação da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação na modalidade CONCORRÊNCIA, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Lei nº 8.987/95, art. 2º,II), distinguindo-a da concessão de serviço público precedida da execução de obra pública (art. 2º. III). OBS.: A pessoa física não pode ser concessionária.

Concessão Na concessão, o poder concedente, que corresponde aos variados entes estatais (U, E, DF e M), transfere apenas a execução material do serviço, pois continua com a titularidade. A pessoa política a quem a CF e a lei atribuem a titularidade do serviço deve exercer a fiscalização das atividades desempenhadas pelo particular e pode retomá-las a qualquer tempo. O art. 175 da CF estipula que a prestação de serviços públicos por concessão será sempre realizada mediante licitação, na modalidade concorrência, pois a prestação de serviços impõe a disputa em certame competitivo. O concessionário executa o serviço em seu nome, por sua conta e risco, e é remunerado mediante tarifa paga pelos usuários.

Concessão CF/88 - Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Concessão LEI 8.987/95 – Art. 2º. Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Concessão O art. 2º da Lei nº 9.074/95 criou um requisito necessário à instituição de concessões e permissões: a exigência de lei autorizativa. Como regra, a concessão, assim como a permissão, não deve ser feita com exclusividade, a fim de permitir a competição entre possíveis interessados e, assim, favorecer os usuários com melhores serviços e tarifas (art. 16 da Lei nº 8.987/95). O art. 37, § 6º, da CF estabelece para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos a responsabilização objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilização recai somente sobre o poder concedente de forma subsidiária, por exemplo, se a empresa causar um dano de tal monta que não consiga arcar com a responsabilização.

Concessão - Natureza jurídica José Cretella Jr. sistematizou as várias correntes doutrinárias que buscam explicar a natureza jurídica da concessão: Teorias unilaterais – se dividem em dois grupos: Os que entendem que a concessão é um ato unilateral do Poder Público, pois as cláusulas são fixadas somente pela Administração. Os que entendem que na concessão existem dois atos unilaterais – um da Administração (ato de império) e outro do particular, regido pelo Direito privado. Teorias bilaterais – se dividem em três grupos: Contrato de Direito Privado – não difere dos contratos regidos pelo direito comum. Contrato de Direito Público – submetido a regime publicístico, derrogatório e exorbitante do direito comum. Contrato de Direito Misto – sujeito parcialmente ao direito público e ao direito privado. Teoria mista – vê a concessão como um ato unilateral do Poder Público, estabelecendo as condições da concessão e um contrato de direito privado no que respeita ao equilíbrio econômico-financeiro.

Concessão - Natureza jurídica Em verdade, a natureza jurídica da concessão de serviços públicos é a de CONTRATO ADMINISTRATIVO, espécie do gênero “contratos da administração”, submetido ao regime jurídico-administrativo que se caracteriza por prerrogativas e sujeições da Administração; as primeiras conferem poderes que colocam a Administração em posição de superioridade sobre o particular; as segundas, impõem limites à atuação administrativa, v.g., obedecer às exigências de forma, de procedimento, de competência e de finalidade. Indiscutível a natureza pública dessa espécie de contrato administrativo, em decorrência do regime jurídico-administrativo e presença das chamadas ‘cláusulas exorbitantes do direito comum’. Na concessão estão presentes todos os elementos caracterizadores de um contrato: Acordo de vontades sobre determinado objeto; Interesses contraditórios e reciprocamente condicionantes; Efeitos jurídicos para ambas as partes.

Concessão O contrato administrativo de concessão se apresenta, no Direito pátrio, sob quatro modalidades: Concessão de serviço público; Concessão de serviço público precedida de obra pública (ou somente concessão de obra pública); Concessão de uso de bem público; e Concessão de direito real de uso.

Concessão de Serviço Público Primeira forma que o Estado utilizou para transferir a terceiros a execução de serviço público, pois, ao assumir mais encargos, sentiu a necessidade de encontrar novas formas de gestão do serviço público e da atividade privada exercida pela Administração. De um lado, a idéia de especialização e de outro a utilização de métodos de gestão privada, ambos com vistas à obtenção de melhores resultados. Deu-se o surgimento das sociedades de economia mista e de empresas públicas, para assumir nova forma de descentralização dos serviços públicos. Na fase atual do Direito pátrio, volta-se a utilizar o instituto da concessão, não para delegar o serviço tão-somente a particulares, mas e principalmente a empresas estatais sob o controle acionário do Poder Público, com o que se perde a vantagem da concessão e a justificativa para o seu surgimento (prestar serviços públicos sem investir grande capital do Estado).

Concessão de Serviço Público Conceito “Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço”. (Zanella) No Brasil, existem dois tipos de concessão de serviços públicos, ambas levadas a efeito mediante CONTRATO: A delegada a empresa privada A outorgada a empresa estatal

Concessão de Serviço Público - Generalidades Trata-se, pois, de uma modalidade de contrato administrativo, pelo qual o Poder Público (concedente) transfere a execução material de serviços públicos a particulares ou empresas estatais, e traz as seguintes características: Serviço adequado (art. 175, I, CF/88), que compreende: regularidade; continuidade, eficiência, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas Direitos e obrigações dos usuários (art. 175, II, CF; art. 7º I a III da LC, art. 7º do CDC) Política tarifária – art. 175, p. único, III, CF/88 e art. 8º a 13 da LC) Licitação – art. 175, caput, da CF/88; art. 2º, II e III da LC (Exceção: Lei 9.074/95, art. 27, I, que prevê a modalidade de leilão nos casos de privatização de estatais com outorga simultânea de nova concessão ou prorrogação da já existente). Contrato – art. 23 da LC Encargos do poder concedente – art. 29 e 30 da LC Encargos da concessionária – art. 31 da LC Intervenção – art. 32, 33 e 34 da LC Extinção da concessão – art. 35 da LC Concessões anteriores – art. 42 e 43 da LC

Prerrogativas, encargos, direitos e deveres Poder público concedente Inspeção Fiscalização Alteração unilateral Extinção da concessão Retomada Encampação Reversão Direitos Concedentes Art. 23, V e 30 Deveres Concedentes Responsabilidade civil do Estado Art. 37 da CF/88 Subsidiária

Prerrogativas, encargos, direitos e deveres Direitos e deveres concessionários Equilíbrio financeiro (art. 37, XX, CF/88 Tarifa pelo preço da proposta Vencedora Subconcessão quando autorizado (art. 26) Direitos concessionários Deveres Concessionários Responsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6º da CF/88) Prestação de serviço adequado Transparência na execuçào

Direitos e deveres Direitos e deveres dos usuários Código do Consumidor 8.078/90 Serviço adequado (art. 3, 6 7, 23, VI da Lei 8987/95) Receber Informações Garantia de tratamento isonômico Política tarifária Participação e controle Direitos usuários Deveres usuários Informar ao poder público conceder Irregularidade Contribuir para a permanência das Boas condições dos bens públicos

Concessão de Serviço Público Há três institutos próprios da concessão de serviços públicos: Encampação – retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização em função do tempo de execução do contrato que foi suprimido (rescisão unilateral do ajuste) Caducidade (ou decadência) – outra modalidade de rescisão unilateral em face de inexecução ou inadimplemento total ou parcial por parte do concessionário. Em regra, não gera direito a indenização. Reversão – uma conseqüência da extinção da concessão e implica a incorporação, pelo poder concedente, dos bens do concessionário necessários à prestação do serviço público. É indenizável se não tiver ocorrido a ‘amortização’, total ou parcial, pelas tarifas, do capital representativo do equipamento aplicado ao serviço (art. 36 da LC).

Concessão de Serviço Público Precedida de Obra Pública Consiste na construção, conservação, reforma, melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo Poder Público, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, para realizá-la por sua conta e risco, remunerando-se o investimento pela exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (art. 2º, III, da LC). Exemplo: construção de uma estrada com remuneração propiciada pelo pedágio.

Concessão de Uso de Bem Público Modalidade de contrato administrativo pelo qual a Administração consente que particular tenha uso privativo de bem público. Fica a critério da lei ou da Administração exigir remuneração do concessionário. De regra exige-se concorrência e autorização legislativa. Exemplos: concessão de uso de áreas de mercado municipal, de cantinas de escolas públicas, de hotel pertencente ao Poder Público.

Concessão de Direito Real de Uso É o contrato administrativo pelo qual o Poder Público consente que o particular use privativamente terreno público, como direito real, para os fins de urbanização, edificação, industrialização, cultivo ou qualquer outro uso de interesse social, conforme prevê o Dec.-lei nº 271/67. Em geral, depende de autorização legislativa e licitação na modalidade concorrência. A Lei nº 8.666/93 torna dispensada (ato vinculado) a licitação quando a concessão é destinada a programas habitacionais de interesse social e a uso de outro órgão ou entidade da Administração (art. 17, I e § 2º).

Permissão A permissão, classicamente, se expressava por ato administrativo unilateral, discricionário, precário, revogável, em princípio, a qualquer tempo. Sendo ato administrativo, não se sujeitava a licitação, até o advento da CF/88 (art. 175), que estabeleceu a exigência de certame licitatório para a concessão e permissão de serviço público, o que levava a aproximar a permissão da natureza de contrato. Essa é a natureza que lhe confere a Lei nº 8.987/95, pois determina sua formalização mediante contrato de adesão, observada a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40).

Permissão A Lei nº 8.987/95, cf. art. 2º, IV, define a permissão como sendo “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”. Assim, diferente da concessão, só permitida às pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, a permissão pode ser feita à pessoa física. A permissão é tradicionalmente considerada pela doutrina como ato unilateral, discricionário, precário, intuitu personae, podendo ser gratuito ou oneroso.

Permissão Dessa forma, entende-se que o termo de contrato, no que respeita à permissão de serviço público, tem o sentido de instrumento de delegação, expressão que abrange não só os contratos como os atos administrativos (art. 175, p. único, I, CF/88 e art. 40 da Lei nº 8.987/95). A unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade são atributos da permissão, porquanto “toda permissão traz implícita a condição de ser, em todo momento, compatível com o interesse público, e, por conseguinte, revogável ou modificável pela Administração, sem recurso algum por parte do permissionário” (Benjamin Basavilbaso). São aplicadas às permissões as mesmas regras pertinentes às concessões (cf. art. 40, p. único, da Lei nº 8.987/95).

Autorização Hely Lopes Meirelles refere-se à autorização de serviço público, para quem “serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário, discricionário, consente na sua execução por particular para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória”. Ainda segundo o autor, a modalidade de serviços autorizados é adequada para os serviços que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização para a sua prestação ao público, como o serviço de táxi, costumando-se fazer remissão ao art. 21, XII, da CF para justificá-la. No entanto, outros autores, como Zanella Di Pietro, entendem que a autorização inexiste como delegação de serviço público, pois por meio dela a Administração autoriza o exercício de atividade que, por sua utilidade pública, está sujeita ao poder de polícia do Estado, adotando a terminologia do art. 175-CF/88, que refere-se apenas a permissão e concessão do serviço público.

Convênios Administrativos “Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”. (Hely) Trata-se de acordo, mas não de contrato, este em que as partes têm interesses diversos e opostos. No convênio, os partícipes têm interesses comuns e coincidentes, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução de objetivo comum. Traço marcante dessa cooperação associativa é a liberdade de ingresso e retirada dos partícipes, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo que participou do convênio. A Lei nº 8.666/93 (art. 2º, p. único) considera contrato, para os seus fins, todo e qualquer ajuste entre órgãos e entidades da Administração Pública e particulares, em que haja acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, além de determinar, em seu art. 116, que sejam aplicadas as suas disposições, no que couber, aos convênios, acordos, ajuste e outros instrumentos congêneres, estabelecendo uma série de formalidades para a sua celebração.

Consórcios Administrativos Consórcios Administrativos “são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”. (Hely) Caracteriza-se pelo fato de ser celebrado somente entre entidades da mesma espécie, no que é diferente do convênio, além do que o consórcio pode se convolar numa terceira pessoa jurídica (Lei nº 11.107, de 6.4.2005).