DIREITO DA CONCORRÊNCIA O CONCEITO DE CONCORRÊNCIA Concorrência na economia de mercado, significa a circunstância na qual se encontram fornecedores de produtos ou serviços, disputando uma clientela que se disponha a adquiri-los, e tendo por um fim objetivo empresarial, que pode ser maior lucratividade, maior volume de vendas ou simplesmente maior parcela de mercado

DIREITO DA CONCORRÊNCIA A origem etimológica da palavra “concorrer” é o latim concurrere ( cum currere), que significa correr juntamente. Todavia, embora o vocábulo traduza uma idéia de cooperação, o sentido que se lhe atribuiu modernamente não é de “associação”, mas sim de “competição”, sendo “concorrentes” aqueles que disputam entre si

DIREITO DA CONCORRÊNCIA O CONCEITO DE CONCORRÊNCIA A concorrência também é compreendida como o processo de formação de opinião, situação que permite a livre circulação de informações fidedignas, de acordo com a qual os agentes econômicos vão tomar suas decisões num determinado mercado

DIREITO DA CONCORRÊNCIA O mercado competitivo O mercado competitivo é aquele em que essas forças estão em equilíbrio, tendendo sempre para o estabelecimento do chamado “preço de mercado”. Isso ocorre em função da relação entre a quantidade de produto ou serviço disponível, oferecida pelos fornecedores, e a quantidade que os consumidores desejam – e podem – comprar

DIREITO DA CONCORRÊNCIA Concorrência perfeita O preço de uma mercadoria depende sim, como veremos agora, do que fazem todos aqueles que a demanda e todos aqueles que a ofertam, mas suponhamos que cada uma dessas pessoas exerce, sobre o mercado, uma demanda e uma oferta tão pequena em relação à demanda e à oferta global de cada mercadoria, (p. 71) de modo a não poder influir, como indivíduo, sobre os valores dos preços das mercadorias.

DIREITO DA CONCORRÊNCIA Concorrência perfeita Por óbvio, a concorrência perfeita não elimina a concorrência, mas ela se estabelece em moldes a permitir que compradores e vendedores não influenciariam o mercado de modo a alterar a oferta e a procura. A retirada da demanda, por parte de determinado comprador não afetaria globalmente a demanda; do lado dos vendedores, a retirada de sua oferta do mercado não teria efeitos apreciáveis sobre a magnitude da oferta global e se pretendesse elevar o preço de uma mercadoria, a concorrência dos outros vendedores o expulsaria do mercado, “precisamente por isto cada sujeito, deve aceitar, seja como comprador seja como vendedor os preços existentes no mercado

DIREITO DA CONCORRÊNCIA A IMPORTÂNCIA DA CONCORRÊNCIA É essencial a presença da concorrência no contexto de uma economia de mercado, posto que a mesma possibilita um aumento na variedade e na qualidade de produtos, e ainda corrobora para a diminuição dos preços dos mesmos. É a concorrência o fator determinante para que os preços exprimam à relação de equilíbrio entre a oferta e a procura

DIREITO DA CONCORRÊNCIA: CAPÍTULO DO DIREITO ECONÔMICO Disciplina formas de intervenção do Estado no domínio econômico, tendo por objetivo garantir a competição entre empresas no mercado. Ou ainda, constitui o conjunto de regras que disciplina a disputa travada no mercado, entre os agentes econômicos que buscam – concomitantemente – criar e manter clientes

DIREITO DA CONCORRÊNCIA: CAPÍTULO DO DIREITO ECONÔMICO A disciplina é marcada por um paradoxo, refletindo indagação que permanece por mais de dois séculos: a preservação da liberdade de iniciativa, ao contrário de deixar o próprio mercado a sua regulação, justifica a vigilância e intervenção do Estado em sua dinâmica

O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA A lei 8.884/94 transformou o CADE - Conselho Administrativo de defesa Econômica em autarquia conferindo-lhe, por conseguinte, maior e mais ampla autonomia e independência, de molde a resguardá-lo de pressões e influências, tanto provindas do setor privado quanto dos círculos governamentais e políticos, inclusive com mandato fixo para seus membros

O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA CADE - Conselho Administrativo de defesa Econômica A essa autarquia foram reservadas atribuições judicantes em sua área específica, estando limitada basicamente a elas; as funções não se mesclam nem interferem com outras de caráter investigativo e de pesquisa e de fatos ou dados e são cometidas a dois outros próprios, separados e distintos entre si, cada qual situado em um órgão da administração federal de primeiro escalão: os Ministérios da Fazenda e da Justiça

O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico – O ministério da Fazenda abriga a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), para cujo corpo eminentemente técnico encarrega-se de estudos, pesquisas e levantamentos sobre os aspectos mais significativos de cada caso, em termos de cada mercado relevante e, mesmo, da economia nacional

O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA SDE – Secretaria de Direito econômico – Já a Secretaria de Direito Econômico (SDE) integra a estrutura do Ministério da Justiça e é incumbida do enquadramento e análise jurídica daqueles mesmos casos para definir todas as áreas as referências e as conexões legais nele envolvidas

O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Conselho Administrativo de Defesa Econômica Criado pela Lei 4.137, de 10 de dezembro de 1962. A fim de dar estrutura e operacionalidade ao Sistema Nacional de Defesa da Concorrência, a Lei n. 8.884/94, como referido, transformou o Cadê em autarquia federal, com isto dotando-o de autonomia administrativa. A lei fala em “órgão judicante”, com “jurisdição em todo o território nacional

O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Conselho Administrativo de Defesa Econômica O CADE é a autoridade antitruste brasileira incumbida de aplicar a lei a nível administrativo, com suas atribuições expressamente definidas nos 21 incisos do art. 7º da Lei n. 8.884/94. Seus poderes, ou melhor, os poderes de seu Plenário ou Colegiado igualmente se encontram expressos na lei de regência, incluindo a possibilidade de expedir instruções, requisitar informações de quaisquer pessoas, órgão, autoridades e entidades públicas ou privadas, requisitar providências dos órgãos do Poder Executivo Federal, bem como dos Estados, Municípios, Distrito Federal, e, genericamente, “ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica (art. 7, V, VIII, IX, X).

DEFESA DA CONCORRÊNCIA Processo administrativo para apuração de infrações à concorrência O processo administrativo a ser realizado para a aplicação de possíveis penalidades aos agentes econômicos que abusaram do poder econômico terá substancialmente três fases: a) averiguações preliminares; b) instauração e instrução do processo administrativo; e c) a fase de julgamento pelo Cadê. Averiguações preliminares – O órgão encarregado das averiguações preliminares é a Secretaria de Defesa Econômica – SDE -, que pode indicar o procedimento de ofício ou diante de representação de qualquer interessado. A finalidade das averiguações preliminares é de reunir elementos necessário para a instauração de um processo administrativo. Assim, o procedimento deverá terminar em até 60 dias, sendo que o Secretário da SDE determinará a instauração ou o seu arquivamento, neste caso, recorrendo de ofício ao Cadê

DEFESA DA CONCORRÊNCIA Processo administrativo para apuração de infrações à concorrência Instauração e instrução – A instauração do processo administrativo se dá por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados. Ou seja, após a fase de averiguações preliminares deve ser feita uma apreciação da existência ou não de uma possível prática de abuso do poder econômico

DEFESA DA CONCORRÊNCIA Processo administrativo para apuração de infrações à concorrência Julgamento pelo CADE – Terminada a instrução do processo, o presidente do Cadê o distribuirá por sorteio a um dos conselheiros que relatará o caso. Segundo o art. 46 da Lei nº 8.884/94 a decisão do Cadê devidamente fundamentada, quando resolver pela existência de infração, deverá conter: * especificação dos fatos que constituam a infração apurada, indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar e o prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências; * multa estipulada; *multa diária em caso de continuidade da infração

DEFESA DA CONCORRÊNCIA Processo administrativo para apuração de infrações à concorrência Do compromisso de Cessação – No processo administrativo para a verificação de infração à ordem econômica, prevê o art. 53 da Lei nº 8,884/94 a possibilidade de o investigado, em qualquer fase desse processo, celebrar com o CADE, ou com a SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação. Esse compromisso não importa em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Trata-se de um incentivo ao investigado (que deve comprometer-se a cessar a prática do ato em investigação) em não correr o risco de sofrer penalidade imposta pelo CADE por suposta violação da ordem econômica

MERCADO RELEVANTE MERCADO RELEVANTE Para a caracterização de posição dominante, é indispensável a definição do que se convencionou chamar por mercado relevante, ou mercado em causa. A dominância nunca diz respeito a toda a atividade econômica, mas a segmentos delineados, cujos contornos devem ser pesquisados e estabelecidos para a caracterização da infração da ordem econômica

MERCADO RELEVANTE MERCADO RELEVANTE Mercado Relevante Geográfico – A delimitação geográfica do mercado é importante, principalmente no Brasil, em razão das profundas e variadas diferenças regionais existentes em termos econômicos e mesmo culturais. Não há necessidade de o mercado relevante abranger todo o território nacional, embora em determinadas hipóteses isso aconteça. Ou seja, a relevância a que se reporta o legislador não é função quantitativa do maior ou menor tamanho da base territorial do mercado. Não é necessário, por outro lado, que o mercado relevante mobilize grandes somas de capital, posto que também não é função quantitativa do volume de recursos monetários que movimenta. O mercado relevante pode ser, também, o internacional, fato característico da economia globalizada do nosso tempo

MERCADO RELEVANTE MERCADO RELEVANTE Mercado Relevante Material – A delimitação material do mercado é feita a partir da perspectiva do consumidor. O mercado relevante abrange todos os produtos ou serviços pelos quais o consumidor poderia trocar, razoavelmente, o produto ou serviço acerca de cuja produção ou distribuição se pesquisa a ocorrência de infração da ordem econômica. Se a mercadoria ou o serviço pode ser perfeitamente substituído, de acordo com a avaliação do consumidor médio, por outros de igual qualidade, oferecidos na mesma localidade ou região, então o mercado relevante compreenderá também todos os outros produtos ou serviços potencialmente substitutos

DAS CONDUTAS: INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Preços concertados (art. 21, I: “fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços”) – uma das principais modalidades de infração à ordem econômica é o acordo entre concorrentes para a prática ou fixação de preços e condições de venda. Normalmente celebrado entre os maiores agentes econômicos do mercado, pode pretender tanto o aumento como a redução dos preços

INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Conduta comercial uniforme ou concertada (art. 21, II: “obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”) Divisão de mercadorias ou de fontes de fornecimento de matéria-prima (art. 21, III: “dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários”) Limitação ou obstáculo ao acesso ao mercado (art. 21, IV: “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado”)

INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Dificultação (sic) de constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa (art. 21, V: criar dificuldade à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor adquirente ou financiador de bens ou serviços”) Obstáculo de acesso a fontes de insumo (art. 21, VI: “impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como os canais de distribuição”) Exclusividade de publicidade (art. 21, VII: “exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa”)

INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Atuação concertada em licitação pública (art. 21, VIII: “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa” Oscilação de preços de terceiros (art. 21, IX: “utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros”) Regulação de mercado (art. 21, X: “regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico,a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição”) Imposição de condições a distribuidores (art. 21, XI: “impor no comércio de bens ou serviços, a distribuição, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros”)

INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Discriminação de adquirentes ou fornecedores (art 21, XII: “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciadas de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços”) Recusa de fornecimento (art. 21, XIII: “recusar a venda d bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”) Dificultação ou rompimento de relação comercial (art. 21, XIV: “dificultar a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais”) Destruição, inutilização ou açambarque de insumo (art. 21, XV: “destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los”)

INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Obstáculo à exploração ou açambarque de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia (art. 21, XVI: “açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia”) Abandono ou destruição injustificada de lavouras (art. 21, XVII: “abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada”) Vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo (art. 21, XVIII: “vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo”) – Preço predatório “Dumping”(art. 21, XIX: “importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos Códigos Antidumping e de Subsídios do GATT”)

INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Interrupção ou redução de produção (art. 21, XX: “interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada”) Cessação de atividade de empresa (art. 21, XXI: “cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa”) Retenção de bens (art. 21, XXII: “reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura de custos de produção”) Vendas casadas (art, 21, XIII: “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro serviço ou à aquisição de um bem”) Preços excessivos (art. 21, XIV: “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço”)

DAS ESTRUTURAS: DO CONTROLE DOS ATOS E CONTRATOS Uma das funções mais importantes desempenhadas pelos órgãos que formam o sistema de proteção da concorrência, em face do abuso do poder econômico, é o controle dos atos e contratos que de alguma forma possam gerar efeitos nas estruturas competitivas de mercado. O controle, nesse caso, representa uma atuação preventiva contra o abuso de poder econômico

DO CONTROLE DOS ATOS E CONTRATOS Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE (ART. 54, da Lei nº 8.884/94).

DO CONTROLE DOS ATOS E CONTRATOS O CADE em sua análise fará um confronto entre os possíveis efeitos benéficos e malefícios ao mercado resultantes do ato de concentração. Dessa forma, o § 1º do art. 54 dispõe que o CADE poderá autorizar os atos que atendam às seguintes condições: I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados