Prof. Wolney Perrucho1 Teoria da Pena  A origem da pena perde-se no tempo, remontando aos primórdios da civilização.  Tudo indica que tenha tido inicialmente caráter sacral. Os eventos da natureza, inexplicáveis à época, eram atribuídos a seres sobrenaturais, que habitariam as florestas, e se encontrariam nas pedras, no animais. Eram os totens. Assim os primeiros castigos (penas), estavam vinculados a relações totêmicas.  Na mesma época surgem os tabus, palavra de origem polinésia, que significa ao mesmo tempo o sagrado e o proibido, o impuro, o terrível.  As violações às regras totêmicas ou a desobediência ao tabu conduziam à punição dos infratores, segundo as regras do encarregado do culto, tendo o caráter coletivo. Era a vingança de sangue, que para Von Liszt foi a precursora da pena.  Da diversidade das tribos surgem duas espécies de pena, a perda da paz e a vingança de sangue, que evoluíram para o Talião e a Composition.

Prof. Wolney Perrucho2 Teoria da Pena  A pergunta que se faz: Para que punir alguém? Com que objetivo e finalidade?  Majoritariamente são três as teorias que tem responder a questão:  Teorias Absoluta (de retribuição ou retribucionistas)  Teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas).  Teorias Mistas ou ecléticas.

Prof. Wolney Perrucho3 Teoria da Pena  Teorias Absolutas: “tem como fundamento da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime(punitur quia pecatum est). Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, conseqüência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, que resulta a igualdade e só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação moral. O castigo é imposto por uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer conotação ideológica nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito, emprestando-se à sanção não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica...Para a Escola Clássica, a pena era tida como puramente retributiva, não havendo qualquer preocupação com a pessoa do delinqüente...” Mirabette.

Prof. Wolney Perrucho4 Teoria da Pena  Teorias Relativas: “Ao contrário das teorias absolutas da pena, as chamadas teorias relativas propõem que a sanção deve possuir uma finalidade. A pena não deve servir à realização da justiça na Terra, mas para a proteção da sociedade. Ela não constitui um fim em si mesma. Ela constitui um meio de prevenção. Dessa forma, o sentido da pena é exclusivamente evitar a prática de delitos no futuro. Sendo a pena um instrumento político-criminal que atua sobre os cidadãos de forma impositiva e causando-lhes um mal, não pode a pena simplesmente ser retributiva ou expiatória. É preciso ser alcançada uma finalidade, qual seja, a profilaxia do crime, isto é, a sua prevenção”. Cláudio do Prado Amaral.  Podem ser: Teorias da Prevenção Geral e da Prevenção Especial.

Prof. Wolney Perrucho5 Teoria da Pena  Prevenção Geral, foi sustentada, entre outros por Benthan, Feuerbach e Schopenhauer. A pena tem por fim prevenir de forma geral os delitos, através de uma intimidação ou coação psicológica sobre todos os cidadãos. Sustenta-se no poder de ameaça coletiva e no medo do ser humano, que diante da possibilidade da pena, sente-se intimidado. Percebendo-se daí três teorias de prevenção geral, a da intimidação, a do constrangimento psicológico e a de defesa, esta última caracterizada pela necessidade preservação do Estado, diante do desequilíbrio causado pelo crime, que põe em risco a sua existência.

Prof. Wolney Perrucho6 Teoria da Pena  A Prevenção Geral pode ainda ser Positiva e Negativa.  Positiva: a pena é tomada como forma da qual o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na vigência das normas penais e do próprio ordenamento jurídico-penal. O objetivo perseguido com a pena é a conservação da confiança na firmeza e no poder de execução do ordenamento jurídico.(Dir. Penal Simbólico)  Negativa:também conhecida como teoria da coação psicológica ou da intimidação, tem como objetivo a prevenção do crime através de mecanismos motivadores que operam sobre a coletividade, os quais acredita são capazes de frear a delinqüência latente ou potencial(é a idéia de Feuerbach). Cláudio do Prado Amaral.

Prof. Wolney Perrucho7 Teoria da Pena  Prevenção Especial. A pena justifica-se para evitar futuros delitos, atuando especificamente sobre os que já delinqüiram, e não sobre a comunidade. Busca evitar que os que já delinqüiram não voltem a delinqüir.  Para algumas Teorias Relativas, a pena atua como forma de imobilização do infrator. Re-educação, correção, ressocialização e recuperação.

Prof. Wolney Perrucho8 Teoria da Pena  Teorias Mistas. Aglutinou as duas teorias anteriores, passando-se a entender que a pena é, por sua natureza, retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade não é só a prevenção, mas também um misto de educação e correção (Mirabette).

Prof. Wolney Perrucho9 Teoria da Pena  Teoria unificadora dialética de Claus Roxin. O Direito tem natureza fragmentária, subsidiária e limitada, sendo sua missão proteger os bens jurídicos mais importantes das lesões mais graves. Assim o Estado só pode construir tipos em tais circunstâncias, constituindo situação de prevenção geral. Não funcionando o primeiro anteparo, parte-se para o segundo, que é a concretização da pena, constituindo-se aí a prevenção especial. De todo modo, a pena só se justifica se tiver a finalidade de recuperar o agente do crime, aperfeiçoá-lo, e ensiná-lo valores éticos-sociais cultivados pela sociedade, para que ele possa retornar ao convívio social.

Prof. Wolney Perrucho10 Teoria da Pena  Conceito de Pena. Há vários, mas podemos dizer que é a conseqüência lógica do descumprimento da norma penal incriminadora. Pois, diante do fato ilícito de natureza penal, impõe-se a contrapartida, que é a sanção, isto é, a pena.  Características: A pena deve ser Proporcional, Personalíssima(CF, art. 5º, XLV), Legal (CF, art. 5°, XXXIX), Individual(CF, art. 5º, XLVI), Inderrogável, Humanitária(CF, art 5º, XLVII), deve buscar educar, ressocializar, corrigir.  Classificação: corporais(açoites, mutilações e morte), privativas de liberdade, restritivas de liberdade, pecuniárias, e privativas e restritivas de direitos.

Prof. Wolney Perrucho11 Teoria da Pena  Sistemas Penitenciários. A pena privativa de liberdade, que hoje impõe ter mitigada sua aplicação, representou em determinado momento histórico um salto evolutivo para a humanidade, que deixou a barbárie das penas de morte e das penas corporais.  Impõe-se a citação do pensamento de Roberto Lyra, para que pensemos a respeito: “surgiu como reação contra a ignomínia, a crueldade e a estupidez dos castigos, para humanizar e racionalizar o tratamento do criminoso. Ninguém se deu, porém, ao trabalho de investigar se, na realidade, era mais humana”. (apud TELES).  É marcante a atuação do cristianismo, no sentido de humanização das penas, e proposição de penas que tentassem corrigir o criminoso. Daí inicia-se a organização dos cárceres, surgindo, mais tarde, o sistema penitenciário, que tem como fundo a idéia de penitência, para a expiação do pecado.  Foram três os sistemas penitenciários clássicos: de Filadélfia, o de Auburn, e o Irlandês ou progressivo.

Prof. Wolney Perrucho12 Teoria da Pena  Sistema de Filadélfia, também chamado por Sistema de Pensilvânia, surge em 1775, e consistia no isolamento completo do condenado, durante o dia e durante a noite (solitary systen). Nele ocorria o isolamento celular, sem qualquer contato com outras pessoas, salvo um religioso. Objetivava o arrependimento pela solidão e a leitura da Bíblia e outros livros religiosos. Com o tempo, diante da ineficiência demonstrada, foi abrandado, com a permissão de saída da célula, contato com os funcionários e entidades humanitárias, bem como as celular receberam aeração e insolação.

Prof. Wolney Perrucho13 Teoria da Pena  Sistema de Auburn.A evolução do Sistema de Filadélfia conduz, em 1816, à construção da Penitenciária de Auburn, introduzindo-se o congregate system, com o condenado isolado durante a noite, em célula individual, e trabalho durante o dia com os demais presos, sem possibilidade de comunicação, sob pena de castigos corporais.  Sistema Irlandês, ou Progressivo. Idealizado por Walter Crofton, em 1857, é baseado na progressão, consistindo no aprimoramento dos sistemas anteriores. Nele o apenado inicia o cumprimento da pena em completo isolamento. Posteriormente seguiria para o isolamento apenas noturno, com trabalho diurno e manutenção do silêncio. Na última fase, o cumprimento se daria em penitência industrial ou agrícola, onde trabalharia durante o dia sem exigência do silêncio, e por último ganharia o livramento condicional.  É o sistema adotado por todos os povos civilizados.

Prof. Wolney Perrucho14 Teoria da Pena  Sistema Brasileiro. O Brasil sempre esteve muito à frente de outros povos em relação ao Direito Penal. Mas não é tão eficiente na aplicação.  Já determinava a constituição do Império: Art A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis. XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja. XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.

Prof. Wolney Perrucho15 Teoria da Pena  No inicio da República o Brasil adotou um sistema progressivo, com características próprias, também não aplicável, diante de não ter o Estado criado as condições para o cumprimento da legislação.  Atualmente o CP adota o sistema progressivo para o comprimento das penas privativas de liberdade.  É o que há de mais moderno, com a progressão do regime entre o fechado, semi-aberto e o aberto, com a possibilidade de regressão de um regime mais brando para um mais severo.  Ainda hoje, o apenado que cumpre 1/6 da pena, que tem mérito, será transferido para um regime mais brando, até alcançar o livramento condicional.  Tem o sistema brasileiro, pelo menos no papel, a finalidade de recuperar o segregado, pois o condenado terá, desde o primeiro momento da prisão, perspectiva de ganhar a liberdade, paulatinamente, de acordo com seu merecimento.